[ 汪利民 ]——(2013-11-14) / 已閱17038次
破產(chǎn)撤銷權(quán)作為體現(xiàn)破產(chǎn)法公平原則的一項重要制度，通過糾正債務(wù)人損害全體債權(quán)人利益的行為，實現(xiàn)對普通債權(quán)人利益的保護與調(diào)整，從而確保破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化和保護全體債權(quán)人平等受償?shù)臋?quán)利。破產(chǎn)撤銷權(quán)制度從欺詐行為和偏頗性清償行為兩方面進行設(shè)計，欺詐行為包括無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、放棄債權(quán)、以明顯不合理的價格進行交易；偏頗性清償行為則主要有對未到期的債務(wù)提前清償、對既存?zhèn)鶆?wù)事后提供擔(dān)保、危機期間的個別清償?shù)葞追N形式，對此企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條、第三十二條均有體現(xiàn)。但是現(xiàn)實經(jīng)濟生活中擔(dān)�，F(xiàn)象多種多樣，既有擔(dān)保人在臨界期（可撤銷期間）內(nèi)為既存?zhèn)鶆?wù)事后提供擔(dān)保，也有為第三人債務(wù)提供擔(dān)保；既有法定擔(dān)保，也有約定擔(dān)保，還有大量的公司集團內(nèi)部之間的關(guān)聯(lián)擔(dān)保以及物權(quán)法所規(guī)定的浮動擔(dān)保，這都并非企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條第（三）項“對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)�！蹦軌蚝w的。出于表述上的方便，本文統(tǒng)一將這種財產(chǎn)擔(dān)保稱為“擔(dān)保行為”。至于擔(dān)保制度中的另一主要類型保證因是以保證人的信用而非財產(chǎn)擔(dān)保，即使保證人破產(chǎn)了，被保證人也不能主張優(yōu)先受償權(quán)，只能以保證債權(quán)申請破產(chǎn)債權(quán)，何況撤銷保證行為也不能使破產(chǎn)財產(chǎn)增加，因此保證則不在本文論述之列。
一、兩類擔(dān)保行為：區(qū)別適用破產(chǎn)撤銷權(quán)制度
為既存?zhèn)鶆?wù)事后提供擔(dān)保
破產(chǎn)案件受理后，債權(quán)人的無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)只能作為普通破產(chǎn)債權(quán)受償，如債務(wù)人在臨界期內(nèi)為其提供財產(chǎn)擔(dān)保，將使該債權(quán)人在破產(chǎn)程序中對特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，得到個別優(yōu)惠性清償，這無疑損害了其他普通債權(quán)人的利益，故應(yīng)予撤銷。企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條并列規(guī)定了事后擔(dān)保與無償轉(zhuǎn)讓行為，將這兩類行為視為同一性質(zhì)。從表面上看，對無擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保，債權(quán)人未增加任何對價，性質(zhì)上構(gòu)成了對債權(quán)人的無償轉(zhuǎn)讓。但在典型的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)如贈與行為中，相對人并未支付任何對價，而債務(wù)人的財產(chǎn)因該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生了減損。而在事后擔(dān)保中，擔(dān)保權(quán)的設(shè)定本身并未造成債務(wù)人財產(chǎn)的實際減損，若擔(dān)保權(quán)實現(xiàn)時債務(wù)人資信良好，擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)只是在擔(dān)保權(quán)與主債權(quán)之間進行了替換，擔(dān)保債權(quán)人在獲得擔(dān)保物變現(xiàn)所得的同時，相應(yīng)數(shù)額的債權(quán)也因此消滅，此種情況下事后擔(dān)保并未對其他債權(quán)人造成任何損害。{1}對于陷入困境的債務(wù)人來說，其處分財產(chǎn)后便不具有足夠資產(chǎn)清償全體債權(quán)人的債權(quán)，即通常所說的資不抵債，那么其個別清償行為就構(gòu)成了正當(dāng)?shù)某蜂N事由。所以說，事后擔(dān)�？沙蜂N的依據(jù)并不在于該行為的無償性，而在于清償?shù)钠H性。在債務(wù)人申請破產(chǎn)前，外部第三人一般無從了解債務(wù)人真實的財務(wù)狀況，很難對其清償行為的不當(dāng)性做出正確判斷，所以法律規(guī)定了破產(chǎn)案件受理前的一段期間為臨界期，以這一形式要件代替對清償行為不當(dāng)性的實質(zhì)判斷，推定認(rèn)為債務(wù)人在此期間內(nèi)進行的清償行為有害債權(quán)，可以撤銷。
債務(wù)人為在臨界期內(nèi)產(chǎn)生的新債務(wù)提供擔(dān)保，是否屬于可撤銷行為，破產(chǎn)法并沒有規(guī)定。對此有觀點認(rèn)為，該類擔(dān)保行為不應(yīng)被撤銷，因其不是對原無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)提供擔(dān)保，不具有改善某一債權(quán)人原有清償?shù)匚坏牟还叫再|(zhì)，而且抵押等擔(dān)保合同的簽訂是具有主合同對價利益的。{2}筆者認(rèn)為這種觀點過于絕對，如果債務(wù)人通過惡意虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)，向其他人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)，就不僅是可撤銷行為，還是企業(yè)破產(chǎn)法第三十三條規(guī)定的無效行為，要受到破產(chǎn)程序終結(jié)之日起兩年的追訴時效的限制。至于為具有正當(dāng)性的新債務(wù)提供的擔(dān)保是否可撤銷，要視具體情形而定。一般認(rèn)為，債務(wù)人為了維持企業(yè)經(jīng)營或者為了支付職工工資而進行的借款，是企業(yè)獲得必要的資金、確保正常運營必不可少的條件，對該類借款提供的擔(dān)保沒有欺詐一般債權(quán)人的意思，也不存在偏頗性清償，因此不能行使撤銷權(quán)。
在約定擔(dān)�；蚍ǘ〒�(dān)保情形，即事后擔(dān)保屬于簽訂合同時的條件，如許多銀行在貸款合同中有增加擔(dān)保等約定；或者債權(quán)人系在行使法定權(quán)利時獲得擔(dān)保，如根據(jù)合同法第六十八、第六十九條的規(guī)定，債務(wù)人臨近破產(chǎn)界限時，債權(quán)人有權(quán)行使不安抗辯權(quán)，要求債務(wù)人提供擔(dān)保，這樣的擔(dān)保就不應(yīng)在債務(wù)人破產(chǎn)程序中被撤銷，否則就等于人為改變了合同簽訂的基礎(chǔ)，剝奪了當(dāng)事人的法定權(quán)利，以另一種實質(zhì)上的不公平去實現(xiàn)對全體破產(chǎn)債權(quán)人的形式上的公平。{3}但破產(chǎn)法未對上述情形作出例外規(guī)定。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法、后法優(yōu)于前法的法律適用原則，在企業(yè)破產(chǎn)法與合同法產(chǎn)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用企業(yè)破產(chǎn)法，這使得當(dāng)事人的合同約定以及法律對相關(guān)權(quán)利的安排失去了意義，是其不當(dāng)之處。
為第三人的債務(wù)提供擔(dān)保
債務(wù)人在臨界期內(nèi)為第三人債務(wù)提供擔(dān)保是否屬于可撤銷的無償行為，理論上觀點不一。一種觀點認(rèn)為，債務(wù)人提供的擔(dān)�？梢詫淼那髢敊�(quán)對第三人行使追償權(quán)，故應(yīng)屬有償行為。另一種觀點認(rèn)為，債務(wù)人為他人提供擔(dān)保并無任何經(jīng)濟利益，且在擔(dān)保契約成立時并未獲得任何求償權(quán)，即使日后因擔(dān)保債務(wù)的履行而產(chǎn)生求償權(quán)，從司法實踐的情況看，此時第三人往往已喪失清償能力，債務(wù)人權(quán)利實現(xiàn)的可能很小，所以將其解釋為無償行為可予以撤銷，顯然更為適宜。還有一種較為折衷的觀點認(rèn)為，如果在擔(dān)保時第三人完全沒有財力，求償權(quán)實質(zhì)上是沒有價值的，因此應(yīng)將擔(dān)保視為無償行為。但在第三人尚有財力的情況下，債務(wù)人在負(fù)擔(dān)擔(dān)保債務(wù)的同時取得將來的求償權(quán)，擔(dān)保債務(wù)與求償權(quán)之間構(gòu)成對價關(guān)系。{4}
對上述問題，首先要準(zhǔn)確界定“無償”的含義。所謂無償行為是指受益方?jīng)]有根據(jù)對價而得利，而對于債務(wù)人來說，則是不可回復(fù)地將特定利益移轉(zhuǎn)于他人。破產(chǎn)法將無償行為的種類僅限定為轉(zhuǎn)讓行為不夠周延，實踐中的無償行為形式多種多樣，除典型的贈與財產(chǎn)外，債務(wù)免除、放棄權(quán)利、承認(rèn)消滅時效完成后的債權(quán)、無償設(shè)定用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等均屬于無償行為之列。其次要確定無償行為發(fā)生的時點，在一項交易行為是由負(fù)擔(dān)行為（原因行為）及其后的處分行為（結(jié)果行為）構(gòu)成時，判斷交易是否屬于無償，以負(fù)擔(dān)行為作出時為準(zhǔn)是恰當(dāng)?shù)倪x擇，即此類交易中的無償是指負(fù)擔(dān)行為成立時當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等或者債務(wù)人義務(wù)的承擔(dān)未獲得任何對價。{5}具體到為第三人債務(wù)提供擔(dān)保的情形，判斷其是否無償?shù)臅r點在于擔(dān)保債務(wù)發(fā)生時而不是清償時，具體有以下三種情形：
1.在貸款與擔(dān)�；闂l件、同時履行時，債務(wù)人提供擔(dān)保的同時，擔(dān)保權(quán)人向第三人支付了相應(yīng)的款項，因此擔(dān)保權(quán)人并未無償取得財產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，而債務(wù)人即便承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，也仍然可以向第三人追償，故構(gòu)成無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，即便第三人在借款后陷入資不抵債的困境，也只是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的正常風(fēng)險。實踐中，銀行、擔(dān)保公司等金融機構(gòu)對外提供擔(dān)保時，會與主債務(wù)人即第三人訂立委托合同并從中取酬，有時也要求第三人繳納保證金或提供反擔(dān)保。在第三人不履行義務(wù)時，銀行、擔(dān)保公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，多半可以從第三人事先提供的保證中取償，因此銀行、擔(dān)保公司的擔(dān)保行為并不構(gòu)成無償。2.債務(wù)人明知第三人無力償還而仍然為其借款提供擔(dān)保。在該種情形下，雖然債務(wù)人形式上享有對第三人追償?shù)臋?quán)利，但因該追償權(quán)不可能實現(xiàn)，故構(gòu)成無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。對于不知道將來可否求償?shù)牟淮_定的求償權(quán)，比較破產(chǎn)債權(quán)者應(yīng)該得到的補償會被減少的可能性與擔(dān)保權(quán)人不根據(jù)代償而得到的利益，這種求償權(quán)也只是形式上的，它以犧牲破產(chǎn)債權(quán)人的利益而保護了擔(dān)保權(quán)人的利益，顯然有失合理性。{6}3.在事后為第三人的既存?zhèn)鶆?wù)提供擔(dān)保時，若債務(wù)人并無擔(dān)保的義務(wù)且也未從第三人處獲得任何的對價，鑒于事后擔(dān)保的可疑性，可以推定債務(wù)人明知第三人處于無力償還的境地，準(zhǔn)用第2種情形中的明知規(guī)則。{7}
由此可見，為第三人債務(wù)提供擔(dān)保僅在其構(gòu)成無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時才可予以撤銷，即上述分析中提到的第2、第3種情形，對此可適用企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條第（一）項之規(guī)定。
兩類擔(dān)保行為的區(qū)別適用
對既存?zhèn)鶆?wù)事后提供擔(dān)保屬于偏頗性清償行為，無償為第三人債務(wù)提供擔(dān)保則屬于欺詐行為，二者對債權(quán)人侵害的程度不同，所以在構(gòu)成要件上對當(dāng)事人的主觀意思要求也有所不同。古羅馬法曾將可撤銷行為分為有償行為與無償行為，對無償行為的撤銷不必考慮主觀因素，對有償行為則以債務(wù)人主觀上具有惡意和受益人明知欺詐事實存在為構(gòu)成要件。到14世紀(jì)，意大利諸州法官首創(chuàng)不以債務(wù)人主觀要件為必要的撤銷權(quán)制度。目前各國立法不一，有的國家如美國破產(chǎn)法規(guī)定，撤銷權(quán)的成立無須主觀要件，債務(wù)人與交易相對人或轉(zhuǎn)得人在行為時主觀上為善意或惡意，不影響撤銷權(quán)的構(gòu)成與行使。有的國家如德國、日本將可撤銷行為分為無償行為和有償行為，對無償行為只要客觀上損害了債權(quán)人的利益即可撤銷，無須證明當(dāng)事人的主觀惡意；對有償行為的撤銷，則以交易相對人尤其是轉(zhuǎn)得人存在主觀惡意為必要條件。{8}我國企業(yè)破產(chǎn)法未考慮當(dāng)事人的主觀意思，將事后擔(dān)保與無償轉(zhuǎn)讓行為視為同一性質(zhì)，適用相同的臨界期，產(chǎn)生同樣的法律后果，這既不利于保護善意第三人的利益，維護市場交易的安全與秩序，又縱容了惡意當(dāng)事人的破產(chǎn)欺詐行為，筆者認(rèn)為應(yīng)考慮當(dāng)事人的主觀意思而區(qū)別對待。
1.適當(dāng)照顧善意第三人的利益。對無償取得財產(chǎn)的受益人而言，即使是善意的，因其取得財產(chǎn)未支付對價，也應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)。對為既存?zhèn)鶆?wù)事后提供擔(dān)保的行為，如果債權(quán)人主觀上并無惡意，即債權(quán)人在接受擔(dān)保時并不知道債務(wù)人的行為有害債權(quán)，那么這一擔(dān)保行為是不能被撤銷的。但依照我國破產(chǎn)法的規(guī)定正好相反，善意債權(quán)人通過行使擔(dān)保權(quán)所獲的清償要被追回，只能作為普通債權(quán)人受償，對此筆者建議，可以考慮將其債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)一個順位受償。而對于善意受讓財產(chǎn)的第三人，宜借鑒美國破產(chǎn)法的做法，允許其在付出對價的范圍內(nèi)作為共益?zhèn)鶆?wù)享有優(yōu)先受償權(quán)，這樣善意受讓人雖不能得到原有的優(yōu)惠，但也不會因此受到損失。2.適用不同的臨界期。對可撤銷行為進行分類的一個主要目的就是區(qū)別各類行為的不同危害性，分別課以長短不同的臨界期。對于危害性較大的行為，規(guī)定較長的臨界期；反之，則兼顧交易安全，對臨界期的長度做適當(dāng)?shù)目刂�。無償行為對債權(quán)人利益的危害最為明顯，因其必然使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)減少，所以各國立法往往規(guī)定較長的臨界期，如德國規(guī)定的臨界期為支付不能程序開始前4年內(nèi)。我國企業(yè)破產(chǎn)法對無償轉(zhuǎn)讓、放棄債權(quán)等欺詐行為規(guī)定的臨界期為破產(chǎn)申請受理前1年，顯然時間過短，應(yīng)予以延長，既與偏頗性清償行為有所區(qū)別，又有效發(fā)揮遏制破產(chǎn)欺詐行為的作用。
二、破產(chǎn)撤銷權(quán)行使的“中間地帶”：浮動擔(dān)保
浮動擔(dān)保是企業(yè)以其現(xiàn)有和將來可以取得的全部資產(chǎn)為標(biāo)的設(shè)定的一種擔(dān)保。其特點在于：1.設(shè)定浮動擔(dān)保的財產(chǎn)具有集合性、變動性和不特定性。浮動擔(dān)保的財產(chǎn)范圍既包括企業(yè)的不動產(chǎn)、動產(chǎn)，還包括知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等無形資產(chǎn)，這些資產(chǎn)隨著企業(yè)的經(jīng)營處于不斷的變化之中，其中一部分既可以被消耗掉，也可能是新產(chǎn)生的。2.設(shè)立浮動擔(dān)保不影響債務(wù)人對財產(chǎn)繼續(xù)占有、使用、收益和處分。英國判例法認(rèn)為，債權(quán)人在浮動擔(dān)保期間不能行使對債務(wù)人財產(chǎn)的占有或任何旨在對抗第三人的財產(chǎn)權(quán)利，也不能請求法院頒布禁止令禁止債務(wù)人在正常經(jīng)營過程中與第三人交易，對自己的財產(chǎn)進行處分。浮動擔(dān)保機制通過推遲實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)享有的控制支配權(quán)，達到既不損害債權(quán)人擔(dān)保利益，又能讓債務(wù)人自由地開展正常營業(yè)的立法效果。{9}3.浮動擔(dān)保在出現(xiàn)了法定或者約定的事由后，可以轉(zhuǎn)化為固定擔(dān)保。一旦出現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的行使、債務(wù)人違約、企業(yè)合并或破產(chǎn)等情況，浮動擔(dān)保便轉(zhuǎn)為固定擔(dān)�；驈娭菩該�(dān)保，債務(wù)人喪失對其資產(chǎn)的自由處分權(quán)，債權(quán)人享有的擔(dān)保利益也由期待中的擔(dān)保利益兌現(xiàn)為對擔(dān)保財產(chǎn)實際的控制支配權(quán)。債權(quán)人可以拍賣并優(yōu)先受償浮動擔(dān)保財產(chǎn)，也可以選擇指定一位管理人來接管企業(yè)的管理權(quán)和控制權(quán)，維持企業(yè)的繼續(xù)運轉(zhuǎn)，以償還債務(wù)或者將企業(yè)作為整體出售。{10}4.在浮動擔(dān)保債權(quán)的受償順序上，由于債務(wù)人可以就特定財產(chǎn)設(shè)立多項固定擔(dān)保，除此之外還可以在財產(chǎn)的整體上設(shè)立一項浮動擔(dān)保，在浮動擔(dān)�！敖Y(jié)晶”前成立的固定擔(dān)保應(yīng)優(yōu)先于浮動擔(dān)保受償；一旦浮動擔(dān)保財產(chǎn)特定化，浮動擔(dān)保也轉(zhuǎn)化為固定擔(dān)保，在此種場合，浮動擔(dān)保的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在此之后設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)。
浮動擔(dān)保制度雖因其靈活性而被稱為是衡平法最杰出的創(chuàng)造之一，但其最大的弊端在于，債務(wù)人剩余的所有資產(chǎn)都不足以償還浮動擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，由此無擔(dān)保的普通債權(quán)人的債權(quán)完全落空。鑒于浮動擔(dān)保制度可能被濫用以損害普通債權(quán)人的利益，一些國家引入了浮動擔(dān)保的撤銷制度，根據(jù)這一制度，在債務(wù)人破產(chǎn)前很短時間內(nèi)所設(shè)立的浮動擔(dān)�？梢员怀蜂N，或者在整體或部分上無法執(zhí)行。美國破產(chǎn)法規(guī)定，如果浮動擔(dān)保利益所擔(dān)保的債務(wù)超過擔(dān)保利益價值部分，在破產(chǎn)之日與破產(chǎn)申請前的第90日（關(guān)聯(lián)交易則為破產(chǎn)申請前的1年）相比，發(fā)生了減少，因而損害了其他無擔(dān)保債權(quán)人利益的，該浮動擔(dān)保可以被撤銷。
我國物權(quán)法規(guī)定了動產(chǎn)浮動抵押制度，與浮動擔(dān)保相比，其設(shè)定抵押的財產(chǎn)范圍僅限于動產(chǎn)，未明確債務(wù)人能否自由處分財產(chǎn)，也未明確浮動抵押的受償順序、“結(jié)晶”制度以及管理人接管等制度，未規(guī)定在濫用浮動抵押情況下的撤銷制度。浮動抵押的實現(xiàn)有賴于與破產(chǎn)法、民事訴訟法等其他法律部門的銜接，在配套制度未完善的情況下，浮動抵押的適用無疑受到了限制。但既然物權(quán)法規(guī)定了這一制度，表明其對浮動抵押予以肯定性保護。因此，對于浮動抵押的評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與正常交易相同，當(dāng)企業(yè)在破產(chǎn)臨界期間出現(xiàn)浮動財產(chǎn)的突然增加時，不應(yīng)一概視其為可撤銷行為。{11}符合欺詐行為或偏頗性清償行為要件的，可以撤銷，否則應(yīng)排斥撤銷權(quán)的適用。動產(chǎn)浮動抵押的偏頗性清償行為較為容易判斷，企業(yè)在破產(chǎn)臨界期間為既存?zhèn)鶆?wù)事后提供擔(dān)保即屬于這一情形。至于欺詐行為，鑒于目前破產(chǎn)法并未將浮動抵押納入破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的范疇，在當(dāng)事人濫用浮動抵押制度欺詐其他債權(quán)人的情況下，法官可以運用合同法原理撤銷以欺詐等為目的的浮動抵押行為。
三、需要特別規(guī)制的行為：關(guān)聯(lián)擔(dān)保
破產(chǎn)法對關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為進行特別調(diào)整的必要性
現(xiàn)代經(jīng)濟的一個重要特征就是以企業(yè)集團、關(guān)聯(lián)企業(yè)為中心進行發(fā)展，關(guān)聯(lián)企業(yè)產(chǎn)生的規(guī)模經(jīng)濟效益有單一企業(yè)不可比擬的優(yōu)勢，能夠節(jié)省交易成本，分散投資風(fēng)險，提高市場競爭能力。關(guān)聯(lián)擔(dān)保在這一背景下應(yīng)運而生，比較而言，債權(quán)人更愿意由債務(wù)人所在企業(yè)集團的其他成員公司，尤其是母公司作為其債權(quán)的擔(dān)保人，因為母公司作為股東比一般擔(dān)保人更能控制債務(wù)人的行為，且母公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任等于對債權(quán)人負(fù)有次位的債務(wù)，這促使其在職務(wù)行為上更加謹(jǐn)慎。即使在子公司對母公司的擔(dān)保中，擔(dān)保人也可以從被擔(dān)保人處獲得強化自身將來接受母公司財務(wù)救濟可能性的未來利益。從債務(wù)人的角度觀察，請求同一企業(yè)集團的其他公司為其債務(wù)提供擔(dān)保也較為容易。{12}
但是任何事物都具有兩面性，企業(yè)集團也不例外。由于企業(yè)集團結(jié)構(gòu)上的特殊性，母子公司之間天然地具有一種控制和被控制的關(guān)系，居于支配地位的母公司常常為了整個集團的利益而不惜損害某一子公司的利益，影響到子公司的獨立實體地位。更有甚者，母公司高度控制子公司，子公司淪為母公司逃避債務(wù)、進行不正當(dāng)交易等不法行為的工具，完全喪失其作為獨立主體的意義。{13}集團內(nèi)部之間的關(guān)聯(lián)擔(dān)保在這種不正當(dāng)?shù)目刂脐P(guān)系之下，難免被濫用，并因此產(chǎn)生重大利益失衡，嚴(yán)重?fù)p害集團外部債權(quán)人的合法權(quán)益。在司法實踐中，可撤銷行為一般主要發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，一方面，關(guān)聯(lián)企業(yè)與普通債權(quán)人相比，更了解破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營狀況，更易于獲得有關(guān)破產(chǎn)的信息，因此關(guān)聯(lián)企業(yè)也更易于獲得優(yōu)惠性清償和接受欺詐性轉(zhuǎn)讓。另一方面，由于關(guān)聯(lián)企業(yè)與破產(chǎn)企業(yè)之間存在的特殊關(guān)系，破產(chǎn)企業(yè)更樂于讓關(guān)聯(lián)企業(yè)獲得優(yōu)惠性清償，或通過欺詐性轉(zhuǎn)讓向其轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)。由此可見，關(guān)聯(lián)擔(dān)保對傳統(tǒng)破產(chǎn)撤銷權(quán)制度確立的利益平衡機制提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，破產(chǎn)法需要對此作出特別調(diào)整并對現(xiàn)行制度進行完善，以充分保障和救濟關(guān)聯(lián)企業(yè)外部債權(quán)人的合法利益，實現(xiàn)破產(chǎn)法實質(zhì)意義上的公平原則。{14}
關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為的撤銷原則
1.不符合公司法第十六條規(guī)定的關(guān)聯(lián)擔(dān)保可撤銷。根據(jù)公司法第十六條的規(guī)定，母公司為子公司擔(dān)保的，要依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議，并且不得超過公司章程規(guī)定的擔(dān)保限額。子公司為母公司擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或股東大會決議，由出席會議的無利害關(guān)系股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過表決。這就意味著在子公司為母公司提供擔(dān)保這一事項上，董事會不能拍板，有利害關(guān)系的股東不得參加表決，以避免控制股東的暗中操縱。在母公司為子公司提供擔(dān)保時，公司章程對擔(dān)保決策機構(gòu)是股東會或董事會未作約定的情況下，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議。鑒于擔(dān)保行為影響到股東的切身利益，而公司權(quán)力源于股東，公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由股東參與行使；且在公司章程授權(quán)不明的情況下，根據(jù)職權(quán)法定原則，應(yīng)當(dāng)解釋為董事會不能超越章程賦予的權(quán)力，不能當(dāng)然享有擔(dān)保決策權(quán)。{15}違反上述關(guān)于公司擔(dān)保管制規(guī)則的關(guān)聯(lián)擔(dān)保無效，可以撤銷，且不受臨界期的限制。
實踐中的情形總是千差萬別的，擔(dān)保權(quán)人與公司的法定代表人或者公司的代理人簽訂擔(dān)保協(xié)議，對方卻未提供股東會或董事會決議，或者提供的決議存在虛假、無效、可撤銷情形，擔(dān)保協(xié)議的效力如何認(rèn)定？對于第一個問題，任何人均不得以其不知公開的法律規(guī)則為由而主張抗辯，既然擔(dān)保權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道公司法的相關(guān)規(guī)定，其在缺乏董事會或股東會決議的情況下簽訂擔(dān)保協(xié)議的行為就不再適用表見代表人和表見代理制度，擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。對第二個問題，擔(dān)保權(quán)人對公司章程和決議文件的真實性與合法性負(fù)有形式上的審查義務(wù)，而不要求其超越在同等或近似情況下具有普通倫理觀念和智商的商人所應(yīng)當(dāng)具備的審慎和技能，即擔(dān)保權(quán)人只要進行了合理審慎的審查而未發(fā)現(xiàn)決議文件有明顯的不真實、不合法的瑕疵，據(jù)此與擔(dān)保人公司簽訂的擔(dān)保合同有效。{16}
2.對母子公司間的關(guān)聯(lián)擔(dān)保區(qū)分有償還是無償，并結(jié)合關(guān)聯(lián)擔(dān)保產(chǎn)生的背景予以考察。首先要看關(guān)聯(lián)擔(dān)保是有償還是無償，如果主債務(wù)人就擔(dān)保行為提供了反擔(dān)保，反擔(dān)保一般成為擔(dān)保人為主債務(wù)人提供擔(dān)保的對價，這種關(guān)聯(lián)擔(dān)保一般不予撤銷。關(guān)聯(lián)擔(dān)保如是無償擔(dān)保，即擔(dān)保人明知主債務(wù)人無力償還而仍然為其借款提供擔(dān)保，或者是在事后為主債務(wù)人的既存?zhèn)鶆?wù)提供擔(dān)保，無需斟酌當(dāng)事人各方的主觀意思，也無需考察關(guān)聯(lián)擔(dān)保產(chǎn)生的背景，都屬當(dāng)然可撤銷的擔(dān)保行為。其次還要考察關(guān)聯(lián)擔(dān)保產(chǎn)生的背景，畢竟主債務(wù)人和擔(dān)保人都是企業(yè)集團的內(nèi)部成員，如果集團內(nèi)部存在不當(dāng)?shù)目刂菩袨榛驉阂馓觽袨�，即使主債�?wù)人提供了反擔(dān)保，也只是形式上的而不具有實質(zhì)意義，并不能給擔(dān)保人提供任何保障。在母子公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保中經(jīng)常存在下列情形：子公司為母公司債務(wù)提供擔(dān)保，子公司破產(chǎn)系集團安排的策略性破產(chǎn)，目的在于向市場轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險或者攫取不正當(dāng)利益；母公司為子公司債務(wù)提供擔(dān)保，母公司破產(chǎn)，母公司事先將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給子公司而逃避債務(wù)。這樣的關(guān)聯(lián)擔(dān)保是否可撤銷，關(guān)鍵在于擔(dān)保權(quán)人是否知情，知情者是否構(gòu)成主觀上的惡意。雖然破產(chǎn)法并未規(guī)定受讓人為惡意的擔(dān)保行為可撤銷，但依照民法和合同法上的撤銷權(quán)制度，欺詐性轉(zhuǎn)讓的撤銷應(yīng)當(dāng)根據(jù)受讓人的惡意與否而作出不同的處理。另外，由于集團內(nèi)部的控制行為已經(jīng)損害到子公司的獨立人格，在子公司破產(chǎn)場合，為了保護其債權(quán)人利益，有必要適用“刺破公司面紗”原則，令母公司作為子公司的股東直接承擔(dān)責(zé)任，母公司資不抵債的，實行連帶破產(chǎn)；母公司為逃避債務(wù)而轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的，轉(zhuǎn)移行為無效，子公司負(fù)返還責(zé)任。
特別規(guī)制之表現(xiàn)
1.規(guī)定較長的臨界期。基于關(guān)聯(lián)擔(dān)保當(dāng)事人的特殊關(guān)系，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的臨界期應(yīng)當(dāng)長于一般擔(dān)保的臨界期。美國破產(chǎn)法在第547條關(guān)于偏頗性清償行為的臨界期中規(guī)定，如果相對人是一般債權(quán)人，臨界期為90日；如果相對人是關(guān)聯(lián)人，臨界期為1年。英國破產(chǎn)法則分別規(guī)定為6個月與2年。加拿大破產(chǎn)法第96條規(guī)定，如果交易是在債務(wù)人與關(guān)聯(lián)人之間進行，臨界期為1年而非3個月。
2.推定擔(dān)保權(quán)人存有惡意。在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，擔(dān)保人和主債務(wù)人均系集團內(nèi)部成員，能充分認(rèn)識到不當(dāng)?shù)膿?dān)保行為對于債權(quán)人利益的損害，所以無需推定，即可直接認(rèn)定其主觀上為惡意。擔(dān)保權(quán)人的惡意，則有別于一般擔(dān)保中要求擔(dān)保權(quán)人知道債務(wù)人的清償行為有害債權(quán)的事實，如果關(guān)聯(lián)擔(dān)保存在任何一個理性第三人都能夠判斷出來的不符合正常交易習(xí)慣的情形，即可推定擔(dān)保權(quán)人為惡意。一是因為主債務(wù)人與擔(dān)保權(quán)人通謀的情形頗多，且擔(dān)保權(quán)人的惡意甚難證明，{17}二是因為關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特殊性，應(yīng)對當(dāng)事人各方予以更為嚴(yán)厲的規(guī)制。擔(dān)保權(quán)人在被推定為具有惡意之后，享有主張自己善意的抗辯權(quán)。惡意擔(dān)保權(quán)人簽訂的關(guān)聯(lián)擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)被撤銷，擔(dān)保權(quán)人承擔(dān)嚴(yán)格的返還責(zé)任，{18}且就返還所產(chǎn)生的對價損失只能作為普通債權(quán)進行申報。
注釋:
{1}許德風(fēng)：“論破產(chǎn)中無償行為的撤銷”，載《法商研究》2012年第1期。
{2}王欣新：“破產(chǎn)撤銷權(quán)研究”，載《中國法學(xué)》2007年第5期。
{3}丁文聯(lián)：《破產(chǎn)程序中的政策目標(biāo)與利益平衡》，法律出版社2008年版，第245頁。
{4}［日］石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第185頁。
{5}許德風(fēng)：“論破產(chǎn)中無償行為的撤銷”，載《法商研究》2012年第1期。
{6}［日］石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第186頁。
{7}許德風(fēng)：“論破產(chǎn)中無償行為的撤銷”，載《法商研究》2012年第1期。
{8}所謂轉(zhuǎn)得人，指由受益人處取得權(quán)利的人。
{9}徐冬根：“論英國判例法對浮動擔(dān)保發(fā)展的貢獻”，載《法學(xué)》2003年第7期。
{10}石佳友：“動產(chǎn)浮動抵押制度的適用”，載《人民司法》2008年第11期。
{11}易萍：“破產(chǎn)撤銷權(quán)的適用標(biāo)準(zhǔn)及完善”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。
{12}趙志剛：《公司集團基本法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第172頁。
{13}喬欣：《公司糾紛的司法救濟》，法律出版社2007年版，第170頁。
{14}蔡毅：“論破產(chǎn)撤銷權(quán)制度對于關(guān)聯(lián)交易的特別調(diào)整及實務(wù)處理”，載《法律適用》2009年第3期。
{15}劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第105－106頁。
{16}劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第105－107頁。
{17}韓世遠：“債權(quán)人撤銷權(quán)研究”，載《比較法研究》2004年第3期。
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