[ 李燕華 ]——(2014-1-14) / 已閱10112次
《刑法》第三百八十八條規(guī)定“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處�！北緱l規(guī)定的是國(guó)家工作人員不是直接利用自己職務(wù)上的便利，而是通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，為他人謀利益，而且這種利益應(yīng)是不正當(dāng)?shù)睦�，這是構(gòu)成受賄罪的必要要件，從刑法理論講這屬于斡旋受賄。因此，在司法實(shí)踐中正確理解“不正當(dāng)利益”的含義是處理這類案件的關(guān)鍵。
斡旋受賄，人們通常稱之為“間接受賄”，或“居間受賄”，在我國(guó)刑事法律上不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，它是受賄犯罪行為的一種特殊類型。斡旋受賄是職務(wù)犯罪中較為常見(jiàn)多發(fā)的一種犯罪行為，也是司法實(shí)踐中在犯罪認(rèn)定上較為復(fù)雜、存在爭(zhēng)議較多的一種犯罪形態(tài)。
一、斡旋受賄犯罪的概念
我國(guó)斡旋受賄一詞最早出現(xiàn)于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》中，據(jù)該《解答》解釋:“國(guó)家工作人員不是直接利用本人職權(quán),而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件,通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀取利益,而從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的,應(yīng)以受賄論處�！眑997年修訂刑法時(shí)，在吸收日本、韓國(guó)等國(guó)有益的立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從我國(guó)司法實(shí)際出發(fā)，將《解答》的相關(guān)規(guī)定立法化，并作了一點(diǎn)修改補(bǔ)充，形成了刑法第388條的規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處�！边@就是我國(guó)刑法理論上所說(shuō)的斡旋受賄。因斡旋人與請(qǐng)托人不正當(dāng)利益實(shí)現(xiàn)之非直接性，刑法理論界也有人稱之為間接受賄或居間受賄。
二、斡旋受賄罪的構(gòu)成要件
在我國(guó)，構(gòu)成斡旋受賄罪必須符合下列構(gòu)成要件：
1、斡旋受賄罪的主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員。非國(guó)家工作人員不能成為本罪的主體。
2、主觀方面是直接故意，即行為人明知利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益而索取或者收受他人財(cái)物的行為會(huì)損害國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，侵犯國(guó)家機(jī)關(guān)、單位正常的管理活動(dòng)，卻希望這一結(jié)果的發(fā)生。間接故意和過(guò)失均不能構(gòu)成本罪。
3、侵害的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性以及執(zhí)政黨和政府的威信。
4、客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)行了斡旋受賄行為。即利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為。斡旋受賄行為具有以下幾方面的特點(diǎn)：首先，行為人利用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件，這是成立斡旋受賄的前提。其次，行為人是通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，而不是直接利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。第三，索取或者收受了請(qǐng)托人財(cái)物。第四，為請(qǐng)托人謀取的是不正當(dāng)利益。
據(jù)此，在司法實(shí)踐中，一般均根據(jù)《刑法》第388 條的規(guī)定,認(rèn)可“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”是斡旋受賄犯罪構(gòu)成的客觀方面的要件,但也有論者對(duì)這一規(guī)定提出質(zhì)疑,認(rèn)為本條文來(lái)源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》,而此解釋對(duì)斡旋受賄是只要求“為請(qǐng)托人謀取利益”,《刑法》第388條改為“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”,出于何種理由修改,讓人難以理解。從實(shí)踐出發(fā)考慮,一個(gè)人為了得到應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?向國(guó)家工作人員甲行賄,甲利用自己職務(wù)之便,為請(qǐng)托人謀得利益,而收受其財(cái)物,構(gòu)成受賄罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利條件,通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為,為請(qǐng)托人謀得利益,而收受其財(cái)物,則不構(gòu)成受賄罪。兩者同樣損害國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性,卻作出不同處理,實(shí)在令人遺憾。
三、不正當(dāng)利益的理解
“不正當(dāng)利益”包括非法利益和其它不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗７欠ɡ媸侵高`反法律、法規(guī)、政策所取得的利益，是法律、法規(guī)、政策禁止取得，而用非法手段取得的利益。非法利益不僅表現(xiàn)為獲取手段的非法性或者說(shuō)不正當(dāng)性，更突出地表現(xiàn)為利益本身的違法性，非法利益的取得侵害了國(guó)家的法律秩序即國(guó)家的利益；所謂其它不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦�，是指非法利益以外的其它不正�?dāng)利益，其利益的本身不是法律法規(guī)所禁止的，而是合法的。但就取得利益的手段而言，與非法利益一樣也具有非法性或者不正當(dāng)性，這種不當(dāng)利益的取得，侵犯的是他人應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦�。可�?jiàn)，不正當(dāng)利益取得的實(shí)質(zhì)特征就是取得手段的不正當(dāng)性。在謀取非法利益時(shí)，取得手段的不正當(dāng)性表現(xiàn)為非法性比較明顯，實(shí)踐中好把握。但在謀取其它利益時(shí)，往往很難區(qū)分什么是正當(dāng)利益？什么是不正當(dāng)?shù)睦妫?br>
有人認(rèn)為，不正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)而且僅僅是指非法利益，是指“根據(jù)法律、法規(guī)和有關(guān)政策的規(guī)定不應(yīng)得到的利益”。 “利益的正當(dāng)與否取決于其性質(zhì)本身，而不取決于取得利益的手段。”這也是當(dāng)前理論界通行的意見(jiàn)。但也有人認(rèn)為，根據(jù)兩高1999年3月4日的《通知》，“不正當(dāng)利益”應(yīng)當(dāng)包括兩種，一種是非法利益，另一種是“通過(guò)不當(dāng)途徑獲得的利益”，即雖然該謀取的利益本身沒(méi)有違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定，但卻要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。兩高的《通知》是對(duì)上述通說(shuō)的擴(kuò)大化。有人則認(rèn)為，“不正當(dāng)利益首先包括非法利益是沒(méi)有問(wèn)題的�！钡�，“對(duì)‘不正當(dāng)利益’的最好理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當(dāng)事人謀取的利益雖然符合法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)，國(guó)家工作人員間接受賄，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職權(quán)行為為請(qǐng)托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當(dāng)利益�！�
筆者認(rèn)為，不正當(dāng)利益除根據(jù)法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定不應(yīng)得到的非法利益外，還應(yīng)當(dāng)包括一些雖然符合法律、法規(guī)及有關(guān)政策，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)的利益。對(duì)于后者，應(yīng)視不同情況區(qū)別對(duì)待：1、如果請(qǐng)托人取得的該利益是以損害國(guó)家、集體或者他人的合法利益為對(duì)價(jià)的，應(yīng)認(rèn)為是不正當(dāng)利益；2、如果沒(méi)有損害國(guó)家、集體或者他人的合法利益，不應(yīng)視為不正當(dāng)利益。比如，雖然請(qǐng)托人通過(guò)不正當(dāng)手段在競(jìng)標(biāo)中中了標(biāo)，取得了本來(lái)對(duì)于他是屬于不確定的利益，但是，如果其標(biāo)價(jià)或方案確實(shí)最有利于國(guó)家、集體或者他人的利益的，相反如果讓其他通過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)參與競(jìng)標(biāo)的人中標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)國(guó)家、集體或者他人的利益，便不宜將其取得的這種利益定性為不正當(dāng)利益。這也是符合社會(huì)危害性決定犯罪性質(zhì)的原理。
將斡旋受賄限于為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益,難于承認(rèn)其合理性。再者,日、韓等國(guó)刑法立法例均與此不同。例如,日本刑法第197條第1款受賄罪規(guī)定:“公務(wù)員或者仲裁人,就職務(wù)上的事項(xiàng),收受、要約或者約定賄賂的,處5年以下懲役;實(shí)施上述行為時(shí)接受請(qǐng)托的,處7年以下懲役�！钡�197條之4款斡旋受賄罪規(guī)定:“公務(wù)員接受請(qǐng)托,使其他公務(wù)員在其職務(wù)上實(shí)施不正當(dāng)行為,或者不實(shí)施適當(dāng)行為,作為其進(jìn)行或者已經(jīng)進(jìn)行斡旋的報(bào)酬而收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役�！表n國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定,情況與此相似。與我國(guó)刑法第三百八十八條相比，日、韓兩國(guó)刑法在認(rèn)定行為人斡旋受賄時(shí)并不強(qiáng)調(diào)為他人謀取的是不正當(dāng)利益，其刑法中關(guān)于斡旋受賄的規(guī)定，在司法實(shí)踐中適用得很廣泛，對(duì)打擊、制止、預(yù)防公務(wù)員賄賂犯罪、凈化公務(wù)活動(dòng)，起到了很好的作用，特別是在韓國(guó)反腐倡廉的政策中取得了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，這對(duì)我國(guó)的立法有著很大的借鑒作用。
筆者認(rèn)為，斡旋受賄犯罪在主觀上是明知所謀取的為不正當(dāng)利益，即行為人明知利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，并通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人取得不正當(dāng)利益的行為，必然會(huì)侵害國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，卻仍然為之。首先，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，斡旋受賄罪作為故意犯罪，不僅要求行為人通過(guò)第三人謀取的利益在客觀上確是不正當(dāng)利益，而且要求行為人在主觀上明知通過(guò)第三人謀取的利益是不正當(dāng)利益；其次，從責(zé)任主義原則來(lái)看，如果在行為人不明知所謀取利益的不正當(dāng)性的情況下，行為人只有為請(qǐng)托人謀取“利益”的故意，而無(wú)謀取“不正當(dāng)利益”的故意，因而行為人只能對(duì)謀取利益的意志選擇負(fù)責(zé)，而不能對(duì) “不正當(dāng)利益”的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
四、關(guān)于為請(qǐng)托人之外的第三人謀取不正當(dāng)利益
如果請(qǐng)托人不是為本人而是為第三人利益向斡旋受賄行為人行賄請(qǐng)托，亦即斡旋受賄人不是為請(qǐng)托人而是為第三人謀取不正當(dāng)利益，其行為是否還構(gòu)成斡旋受賄犯罪？實(shí)踐中有不同的理解。有人認(rèn)為，既然刑法在第385條將受賄罪規(guī)定為“為他人謀取利益”，而在第388條將斡旋受賄犯罪特地規(guī)定為“請(qǐng)托人”，說(shuō)明兩者有明顯的不同——“他人”的范圍很明顯寬于“請(qǐng)托人”，包括請(qǐng)托人本人與第三人，故應(yīng)該嚴(yán)格按照刑法條文的規(guī)定來(lái)理解，刑法第388條謀取不正當(dāng)利益和行賄兩方面都只限于“請(qǐng)托人”本人，斡旋受賄人只能是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。但大多數(shù)人認(rèn)為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，不僅包括請(qǐng)托人本人，還應(yīng)包括第三人，即請(qǐng)托人提出的本人之外的人。
筆者支持后一種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)有點(diǎn)機(jī)械地理解和適用法條。因?yàn)椋?、刑法和司法解釋都沒(méi)有明確指出“請(qǐng)托人”僅限于其本人。2、刑法第388條與第385條的規(guī)定不同僅僅是表達(dá)的角度不同。刑法第388條之所以規(guī)定為“請(qǐng)托人”，是因?yàn)閷?duì)于斡旋受賄者來(lái)說(shuō)，行賄人實(shí)際上是委托其幫忙，利用其職權(quán)或地位形成的便利條件影響其他國(guó)家工作人員，而為行賄人謀利，行賄人與受賄人之間進(jìn)行了一種非法的“委托幫忙”的錢權(quán)交易，但行賄人“委托幫忙”的并非僅限于幫其本人的忙，還完全可能是為第三人幫忙。而在刑法第385條所規(guī)定的一般受賄行為中，行為人可以直接通過(guò)自己的職權(quán)便利為行賄人解決問(wèn)題，不存在“委托幫忙”即“請(qǐng)托”一說(shuō)，故將之規(guī)定為“為他人謀取利益”，而不存在“他人”與“請(qǐng)托人”的區(qū)分問(wèn)題。3、從社會(huì)危害性角度講，通過(guò)收買國(guó)家工作人員的職權(quán)行為為他人謀取不正當(dāng)利益和為本人謀取不正當(dāng)利益其實(shí)質(zhì)和危害結(jié)果根本無(wú)絲毫區(qū)別。實(shí)踐中，大多請(qǐng)托人往往不是為了本人的利益，而是為第三人的利益而行賄，如果按上述觀點(diǎn)來(lái)處理，必將使大量的斡旋受賄犯罪得不到處罰，完全背離立法本意；4、從刑法對(duì)其他罪的規(guī)定來(lái)看，也有相類似的情形。如侵占罪，刑法第270條表述為“非法占為己有”，但理論和實(shí)踐一般都認(rèn)為并非僅限于直接由本人占有，也包括讓第三人占有。盜竊、貪污等其他類犯罪同樣有類似的情況。所以，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)理解為為請(qǐng)托人本人或者其提出的第三人謀取不正當(dāng)利益。
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