[ 丁亮華 ]——(2014-1-16) / 已閱19023次
有觀點認為，根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，抵押權(quán)人申請法院強制執(zhí)行抵押物，應以其“未與抵押人就抵押權(quán)的實現(xiàn)方式達成協(xié)議”為前提條件。因此，如果抵押合同中沒有預先約定抵押權(quán)的實現(xiàn)方式，抵押權(quán)人應當先與抵押人進行協(xié)商，協(xié)商不成的才能向法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)，否則法院不予受理。如果雙方事先在抵押合同中約定了抵押權(quán)實現(xiàn)方式，且約定不存在可撤銷原因的，該合同對雙方具有約束力，抵押權(quán)人不得拋棄協(xié)議而向法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)。[42]但筆者認為，《物權(quán)法》第195條規(guī)定抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議，只不過是為了賦予抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)更多的選擇途徑，而非強令抵押權(quán)人在申請執(zhí)行前必須與抵押人先行協(xié)議。如果把協(xié)議視為實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，將與抵押權(quán)的本質(zhì)特性背道而馳。況且，如果抵押權(quán)人不愿與抵押人進行協(xié)商，實際上即不可能就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議，故以此為申請執(zhí)行的前提條件，并無任何意義。因此，應當認可抵押權(quán)人不經(jīng)與抵押人協(xié)議，即可直接向法院申請拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，以實現(xiàn)抵押權(quán)。即使抵押合同預先約定了抵押權(quán)實現(xiàn)方式，或者債務到期后當事人就抵押權(quán)實現(xiàn)方式已經(jīng)達成協(xié)議，但抵押人不予配合的，也應視為雙方未達成協(xié)議，允許抵押權(quán)人向法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)。[43]
2．審查與裁定。
依2012年《民事訴訟法》第197條的規(guī)定，法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向法院提起訴訟。這里的“符合法律規(guī)定”，應當如何理解和把握？對此，有觀點認為，符合法律規(guī)定主要是指符合《物權(quán)法》的規(guī)定，即具備實現(xiàn)擔保物權(quán)的條件，如債務是否確實發(fā)生、債務數(shù)額有無疑義、擔保物權(quán)是否生效、到期債務是否履行，等等。這些條件必須都滿足，才談得上實現(xiàn)擔保物權(quán)的問題。[44]顯然，基于這種理解，法院對抵押權(quán)人的申請應當進行實質(zhì)審查。
問題在于，一旦將法院審查定位為實質(zhì)審查，抵押人為拖延或逃避履行債務，即使沒有正當理由，也往往會對主債權(quán)的有無、數(shù)額、抵押權(quán)的效力等問題惡意提出異議，以表明其與抵押權(quán)人之間存在的不是“抵押權(quán)實現(xiàn)方式爭議”，而是“抵押權(quán)實現(xiàn)前提條件爭議”。其結(jié)果必然導致在相當一部分案件中，抵押權(quán)的實現(xiàn)仍然要通過訴訟進行，進而與簡化抵押權(quán)實現(xiàn)程序的立法初衷相違背。[45]鑒于此，宜將此種審查定位為形式審查，經(jīng)查明以下內(nèi)容，即可作出拍賣、變賣抵押物的裁定，至于債權(quán)是否存在、抵押權(quán)的效力等問題，均不作審查。
第一，抵押權(quán)是否存在。抵押權(quán)真實存在，是抵押權(quán)行使的必備條件。實踐中，針對不同類型的抵押權(quán)，應當區(qū)別對待予以審查：（1）基于不動產(chǎn)抵押登記的公信力，法院僅對不動產(chǎn)權(quán)屬證書和不動產(chǎn)登記簿進行形式審查，即可認定抵押權(quán)存在。（2）動產(chǎn)抵押權(quán)的設立不以登記為要件，登記僅具有對抗效力，因此，法院應當征詢抵押人和債務人的意見，確認其是否對抵押權(quán)有異議。（3）法定抵押權(quán)[46]因基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，不待登記即生效力，故其抵押效力、擔保范圍均不具有公示和公信效力，法院同樣應詢問抵押人是否有異議。[47]
第二，債權(quán)是否已屆清償期而未受清償。所謂清償期，是指清償擔保債權(quán)的時間。在履行期為期日的情況下，它表現(xiàn)為債務人于該期日屆至時未履行債務；在履行期為期間的情況下，它表現(xiàn)為債務人于該期間屆滿時未履行債務。所謂未受清償，既包括債務人完全沒有履行，也包括部分沒有履行。這里的債權(quán)，臺灣地區(qū)“民法”僅指本金，并不包括利息。[48]而我國《物權(quán)法》第173條已明確規(guī)定抵押權(quán)的效力及于利息，因此，如果當事人未以特約排除利息，原則上應承認其可行使抵押權(quán)，除非該到期利息債權(quán)占擔保債權(quán)總額比例過低，就此主張實行抵押權(quán)有違目的和手段相匹配的比例原則。
第三，是否有不得行使的法律限制。抵押權(quán)的實行在法律上若有特別限制，則抵押權(quán)人不得當然實行抵押權(quán)。如《破產(chǎn)法》第75條第1款規(guī)定：“在重整期間，對債務人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復行使擔保權(quán)�！钡盅簷�(quán)顯然屬于其中的擔保權(quán)。[49]
對于抵押人提出的所謂主債權(quán)、抵押權(quán)的效力等“抵押權(quán)實現(xiàn)前提條件爭議”，實踐中應當認真加以辨析區(qū)分。合理的選擇是，抵押權(quán)人要求實現(xiàn)抵押權(quán)，而抵押人提出“抵押權(quán)實現(xiàn)前提條件爭議”的，應當由抵押人向法院提起訴訟解決，而非要求抵押權(quán)人向法院提起訴訟。如抵押人提起訴訟的，抵押權(quán)人不得啟動非訴執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)；如抵押人僅提出上述異議而不愿提起訴訟的，該異議即不屬于“抵押權(quán)實現(xiàn)前提條件爭議”，應當允許抵押權(quán)人請求法院實現(xiàn)其抵押權(quán)。這樣既可以避免抵押人惡意阻止抵押權(quán)人向法院請求實現(xiàn)抵押權(quán)，又能有力配合《物權(quán)法》第195條第2款非訴執(zhí)行程序的實施。臺灣地區(qū)即采取此種方法，對于抵押人主張抵押權(quán)無效、已撤銷，或債權(quán)已清償或其他事由，以阻止抵押權(quán)實現(xiàn)的，必須由抵押人另行起訴。[50]
3．查封與公告。
許可拍賣、變賣裁定一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力，法院應依職權(quán)予以執(zhí)行，而無需申請人再另行提出執(zhí)行申請。[51]為防止抵押財產(chǎn)被抵押人惡意處分，法院應立即對其采取查封措施，同時就查封的事實和抵押財產(chǎn)的拍賣、變賣事宜（拍賣時間、地點、方式等）進行公告，讓社會周知查封的事實，也便于抵押財產(chǎn)上的其他權(quán)利人申報權(quán)利、參加分配。抵押財產(chǎn)被查封后，抵押人就其所作的移轉(zhuǎn)、設定權(quán)利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗抵押權(quán)人；第三人也不得有妨礙實現(xiàn)法院查封目的的行為。
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由于法院在裁定拍賣、變賣抵押財產(chǎn)時，僅盡形式審查之責，而未對債權(quán)及抵押權(quán)的效力等當事人之間的實體權(quán)利義務作出裁判，因此，對于利益受到損害的當事人而言，應當賦予其一定的救濟手段。就此問題，我國現(xiàn)行法律并未作出明確規(guī)定。筆者認為，可借鑒德國、日本和臺灣地區(qū)的做法，即在作出許可拍賣裁定的情況下，如果債務人或者抵押人對于抵押權(quán)以及被擔保的債權(quán)是否存在等實體法律關系有異議，可以提起異議之訴，或者由抵押人對債權(quán)人、債務人合并提起抵押權(quán)不存在之訴。[52]該訴的內(nèi)容為請求停止對全部或者部分抵押財產(chǎn)進行拍賣、變賣。析言之，主張抵押權(quán)無效、實現(xiàn)抵押權(quán)的條件尚未成就的，可以請求停止對全部抵押財產(chǎn)進行拍賣、變賣；主張抵押權(quán)部分無效、實現(xiàn)抵押權(quán)的條件部分未成就、所擔保的債務已部分清償或者申請人所主張的擔保債權(quán)數(shù)額明顯超過擔保合同約定范圍的，可以請求停止對部分抵押財產(chǎn)進行拍賣、變賣。為了防止債務人或利害關系人惡意利用異議之訴來拖延執(zhí)行，提起異議之訴并不當然具有中止執(zhí)行的效力，但異議人提供確實而充分的擔保除外。
此外，若抵押權(quán)人在依《物權(quán)法》第195條的規(guī)定實行抵押權(quán)時有惡意行為，還應區(qū)分情形，賦予抵押人或其他權(quán)利人相應的救濟途徑：（1）對于抵押權(quán)人依第1款的規(guī)定以不合理低價拍賣、變賣抵押財產(chǎn)或私分抵押財產(chǎn)變現(xiàn)款的，其他權(quán)利人除有權(quán)依據(jù)《物權(quán)法》、《合同法》的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟外，[53]還可以申請法院宣告私分抵押財產(chǎn)價金的行為無效，并裁判有過錯的當事人承擔賠償責任。[54]（2）對于抵押權(quán)人依第2款的規(guī)定利用強制執(zhí)行加害抵押人或第三人的行為，如故意欺騙法院而就抵押財產(chǎn)請求執(zhí)行，抵押人或第三人在執(zhí)行程序終結(jié)前未能及時提起異議和訴訟的，有權(quán)對抵押權(quán)人提起損害賠償之訴或不當?shù)美颠�之訴。[55]
四、執(zhí)行方式之分析
依《擔保法》第53條第1款、《物權(quán)法》第195條第1款的規(guī)定，抵押權(quán)可通過折價、拍賣和變賣三種方式實現(xiàn)，而《物權(quán)法》第195條第2款僅規(guī)定了拍賣與變賣兩種方式，個中差異，源于非訴執(zhí)行的公力救濟性質(zhì)。
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拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應價者的買賣方式，有強制拍賣和任意拍賣之分。其中，抵押關系當事人協(xié)議自行實施的任意拍賣為私法行為，應無疑義。但對于執(zhí)行中的強制拍賣究為公法行為抑或私法行為，則有不同見解。公法說認為，強制拍賣為公法上的處分行為，該行為雖以買賣的方式進行，但其法律效果并不當然適用民法上買賣契約的原則。私法說則認為，強制執(zhí)行中的拍賣是私法上買賣契約的一種，拍定人系繼受債務人對于拍賣物的所有權(quán)。折衷說則在公法說與私法說的基礎上加以調(diào)和，認為強制拍賣具有公法上強制處分和私法上買賣契約的雙重性質(zhì)。[56]依我國通說，強制執(zhí)行因介入了國家公權(quán)力，而成為含有公法性質(zhì)的清償關系。拍賣作為強制執(zhí)行中的一種變價措施，并非基于雙方當事人合意的法律行為，也不以所有人意思為轉(zhuǎn)移，故應為公法上的處分行為。[57]
抵押物經(jīng)強制拍賣后，基于該處分行為的公法性質(zhì)，發(fā)生如下法律效果：（1）拍定人取得標的物權(quán)利。拍賣成交后，法院一經(jīng)作出確認裁定，抵押財產(chǎn)所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移。[58]該權(quán)利取得為原始取得，不受第三人（包括抵押人）追奪，抵押人或者第三人不得以主債權(quán)無效、抵押權(quán)無效或已消滅等為由主張拍賣無效。（2）消滅抵押財產(chǎn)上的其他權(quán)利。通過拍賣抵押物行使抵押權(quán)，債權(quán)人的抵押權(quán)以及后次序的抵押權(quán)，在抵押物賣得價金不足求償?shù)姆秶鷥?nèi)，皆歸于消滅。[59]此即所謂“消滅主義”。
理論上說，法院拍賣的標的應以抵押物為限，但在拍賣建設用地使用權(quán)時，則有所例外。依《物權(quán)法》第182條、第200條規(guī)定，單獨以建筑物或者建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)抵押的，建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)或者土地上的建筑物視為一并抵押。建設用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)，該建設用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。這就是所謂“拍賣標的物之擴張”。[60]其法理基礎在于，為兼顧抵押關系人的利益，并使抵押土地上的建筑物得繼續(xù)存在以維護公共利益，進而調(diào)和抵押物的抵押權(quán)與用益權(quán)之間的關系，更間接促進抵押權(quán)為非占有擔保物權(quán)的實效性，應當允許抵押權(quán)人就一定范圍內(nèi)的建筑物或其存在所必要的權(quán)利，與抵押物一并交付拍賣。
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所謂變賣，就是以拍賣以外的一般買賣方式出讓抵押財產(chǎn)。變賣雖不具備公開競價拍賣的優(yōu)點，但簡便易行，省時省力，因此為各國立法所接受。根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，通過變賣來實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，主要有兩種：一是依《物權(quán)法》第195條第1款的規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議變賣。此時，對抵押物價額的確定應參照市場價格，并不得損害其他債權(quán)人的利益，否則其他債權(quán)人可行使撤銷權(quán)主張撤銷。二是依《物權(quán)法》第195條第2款的規(guī)定，在法院強制實現(xiàn)抵押權(quán)時，如果無法以拍賣的方式對抵押物進行變價，或者經(jīng)過數(shù)次拍賣而流拍的，由法院主持對抵押物進行變賣。
《物權(quán)法》第195條第3款規(guī)定，變賣抵押財產(chǎn)，應當參照市場價格。鑒于法院在執(zhí)行中實施的變賣行為，司法解釋已有相應程序加以規(guī)范和約束[61]，足以保證價格公平合理，故此一要求，適用于前述第一種情形，尤為必要。在協(xié)議變賣時，變賣人（包括抵押權(quán)人與抵押人）應誠信、謹慎地行使權(quán)利，不得惡意壓價出售。在英國，為防范壓價出售等惡意行為的發(fā)生，法律為債權(quán)人的出賣行為規(guī)定了兩個基本標準，即“誠實”的主觀標準和“合理”的客觀標準。其中，“誠實”是指債權(quán)人在主觀上應當誠實，不能欺騙債務人，不能損害債務人的利益；“合理”則是要求出賣人的賣價、出售時間、出售方式符合常理。法律為保護抵押人，還要求債權(quán)人不能自己收買抵押物，以免造成價格上的顯失公平。[62]此一經(jīng)驗可資借鑒。
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盡管拍賣可以使抵押財產(chǎn)變價獲得公正的結(jié)果，但其運行成本較高。拍賣不僅程序復雜、費時費力，而且拍賣價格在扣除拍賣費用、抵押財產(chǎn)的管理費用后，其結(jié)果未必對債務人和抵押權(quán)人有利。[63]為克服拍賣方式的上述缺陷，各國都允許在無害于其他權(quán)利人利益的限度內(nèi)，以折價方式實現(xiàn)抵押權(quán)。所謂折價，又稱協(xié)議取得抵押財產(chǎn)，是指在債務履行期屆滿后，抵押權(quán)人以確定的價格取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)以受償其債權(quán)。其實質(zhì)是買賣加抵銷，即抵押人將抵押財產(chǎn)賣與抵押權(quán)人，并用其價款與主債權(quán)作抵銷。[64]
抵押財產(chǎn)折價與“流押契約”不同。后者是在債務履行期屆滿之前，抵押權(quán)人與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，因此種約定可能使債務人因一時的急迫而蒙受重大的不利，造成不公平，故為現(xiàn)代大多數(shù)國家法律所禁止，我國《擔保法》和《物權(quán)法》也采同樣立場。[65]“但法律所限制的只是在債務履行期屆滿前不得做出這種將來轉(zhuǎn)移所有權(quán)的協(xié)議，在需要實現(xiàn)抵押權(quán)的時候，已不存在可能給抵押人造成不利的情勢，這時雙方可以協(xié)議以折價的方式來清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)�！盵66]這種折價實現(xiàn)，相當于一種“后抵押協(xié)議”。
需要討論的是，在非訴執(zhí)行程序中，抵押權(quán)人可否要求對抵押物進行折價以取得所有權(quán)？對照《物權(quán)法》第195條第1款的規(guī)定，可以認為，該條第2款已將此予以排除。理由在于，對抵押物進行折價抵償債權(quán)，是抵押權(quán)人與抵押人協(xié)商實現(xiàn)抵押權(quán)的途徑，屬于當事人意思自治的范疇；協(xié)商不成進入執(zhí)行程序后，法院只能對抵押物進行拍賣或者變賣，抵押權(quán)人既不得要求法院折價處理抵押物，法院也不得依職權(quán)進行折價，并裁定以抵押物抵償擔保債權(quán)，否則不僅違反當事人意思自治原則，也與物權(quán)法的規(guī)定相悖。當然，如果抵押物經(jīng)拍賣、變賣無法變現(xiàn)，且抵押權(quán)人、抵押人和其他債權(quán)人均同意折價抵債的除外。
結(jié)語
抵押權(quán)的實現(xiàn)是抵押權(quán)擔保功能的最終體現(xiàn)。從國際擔保交易法律的改革趨勢看，都將簡單、高效、低成本的擔保權(quán)益實現(xiàn)機制作為理想的擔保交易制度。基于這一目的，《物權(quán)法》第195條第2款對《擔保法》第53條的規(guī)定進行修正，賦予抵押權(quán)人直接申請法院拍賣、變賣抵押物的權(quán)利。正確理解和適用這一規(guī)定，對于迅速、便捷、廉價地實現(xiàn)抵押權(quán)，充分保護債權(quán)人的利益，具有十分重要的意義。
注釋:
[38]參見謝在全：《民法物權(quán)論（修訂五版）》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第735頁。
[39]參見楊與齡：《民法物權(quán)》，五南圖書出版公司1981年版，第197-198頁。
[40]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，海宇文化事業(yè)出版公司1995年版，第252頁。
[41]同注[38]，第746頁。
[42]參見王松、張媛媛：《抵押權(quán)實現(xiàn)規(guī)則的理解與適用—兼議抵押權(quán)實現(xiàn)非訴訟執(zhí)行程序的規(guī)則設計》，《執(zhí)行工作指導》2009年第1輯，第213頁。
[43]參見注[25]，曹士兵書，第266頁。
[44]參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第464頁。
[45]參見楊永清、趙晉山：《新〈民事訴訟法〉之法院應對》，《法律適用》2012年第11期，第57-58頁。
[46]我國《物權(quán)法》并未規(guī)定法定抵押權(quán)，但多數(shù)學者認為，《合同法》第286條規(guī)定的建設工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)（參見注[17]，第5頁）。
[47]臺灣地區(qū)實務認為，法定抵押權(quán)人實行抵押權(quán)，須以債務人就債權(quán)及抵押權(quán)的存在沒有爭議為前提條件。因此，法院于法定抵押權(quán)人申請許可拍賣抵押財產(chǎn)時，原則上應調(diào)查債務人對該抵押權(quán)及債權(quán)有無爭執(zhí)，須無爭執(zhí)時，法院才能作出許可拍賣抵押財產(chǎn)的裁定。否則，債務人可以在該許可裁定的非訟事件程序中，對抵押權(quán)及債權(quán)的存在進行爭議，并適用抗告救濟。對已經(jīng)登記的法定抵押權(quán)，法院只需對抵押權(quán)人提交的權(quán)利證書進行形式審查，即可作出是否準許拍賣抵押財產(chǎn)的裁定。參見林誠二：《論法定抵押權(quán)新、舊法之適用問題》，《民法問題與實例解析》，法律出版社2008年版，第266頁以下。
[48]參見注[38]，第737頁。
[49]參見王利明、程嘯、尹飛：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第483頁。
[50]參見注[38]，第742頁。
[51]參見金殿軍：《請求法院拍賣、變賣擔保財產(chǎn)的法律問題》，《法學》2010年第1期，第140頁。
[52]參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法（下）》，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第174頁：[日]近江幸治：《擔保物權(quán)法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第134頁；陳計男:《強制執(zhí)行法釋論》，元照出版公司2002年版,第100頁。
[53]理由是，《物權(quán)法》第195條第1款后段的規(guī)定為授權(quán)第三人規(guī)范，即授予交易關系經(jīng)外第三人一項特殊權(quán)利，該項權(quán)利可以決定影響其利益的交易行為的效力。參見王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，《中國法學》2007年第6期，第116-117頁。
[54]參見汪[25]，曹士兵書，第265頁。
[55]參見注[42]，第217-218頁。
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