[ 張鳴 ]——(2015-3-2) / 已閱12980次
對“收益權”型信托合同賦予強制執(zhí)行效力的探討
作者簡介：張鳴，男，江蘇省南京市南京公證處 公證員
摘要：信托公司通過設計以“收益權轉(zhuǎn)讓+溢價回購”為核心結(jié)構(gòu)的信托計劃，有效的繞開了監(jiān)管紅線，實現(xiàn)快速方便的投融資交易，最終實現(xiàn)信托資金的放貸。然而，收益權的內(nèi)涵和外延至今并無法律上的定論，所涉及的法律關系也并未真正得到厘清。在信托登記制度不健全，動態(tài)監(jiān)管手段僵化的大背景下，收益權信托項目成為大量高危企業(yè)融資的樂土，而其潛在的風險也通過信托不斷被傳導至相關領域且不斷的積累，試想一旦積累的風險爆發(fā)，其后果不堪設想，所以對此不可不慎。與此同時，公證能否對此類合同賦予強制執(zhí)行效力成為了爭論的焦點。為此，本文擬通過對收益權信托性質(zhì)和法律關系做些粗淺的分析，對公證強制執(zhí)行機制參與收益權信托運作過程中的價值提出自己的看法，以期對推動公證事業(yè)創(chuàng)新發(fā)展起到積極地作用。
關鍵詞：收益權 轉(zhuǎn)讓+回購 信托融資 強制執(zhí)行公證
一、問題的提出
信托公司為了最大程度的滿足市場融資需要，同時不觸及信托監(jiān)管部門設定的各層級政策底線，在實踐中創(chuàng)設了“收益權”概念，通過設計以“收益權轉(zhuǎn)讓+溢價回購”為核心結(jié)構(gòu)的信托計劃，有效的繞開了監(jiān)管紅線，實現(xiàn)快速方便的投融資交易，最終實現(xiàn)信托資金的放貸。然而，收益權的內(nèi)涵和外延至今并無法律上的定論，所涉及的法律關系也并未真正得到厘清。在信托登記制度不健全，動態(tài)監(jiān)管手段僵化的大背景下，收益權信托項目成為大量高危企業(yè)融資的樂土，而其潛在的風險也通過信托不斷被傳導至相關領域且不斷的積累，試想一旦積累的風險爆發(fā)，其后果不堪設想，所以對此不可不慎。與此同時，實踐中信托公司在設計收益權項目時為實現(xiàn)對信用風險的有效管控，都會對融資方的履約能力進行信用增級，而增信措施主要包括由投、融資方對附回購條件的收益權合同及附隨的抵押（質(zhì)押）合同進行公證并賦予強制執(zhí)行效力。而隨著“昆山純高信托糾紛案”將收益權的合法性和執(zhí)行性推上了風口浪尖，一時間公證能否對此類合同賦予強制執(zhí)行效力成為了爭論的焦點。為此，本文擬通過對收益權信托性質(zhì)和法律關系做些粗淺的分析，對公證強制執(zhí)行機制參與收益權信托運作過程中的價值提出自己的看法，以期對推動公證事業(yè)創(chuàng)新發(fā)展起到積極地作用。
二、“收益權轉(zhuǎn)讓+溢價回購”合同性質(zhì)探討
市場上比較常用的收益權類信托計劃結(jié)構(gòu)主要有兩種：一種是融資方將自己所持有的基礎資產(chǎn)的收益權益直接作為信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給信托公司持有，由信托公司作為受托人以自己的名義將該收益權處理成可供投資的產(chǎn)品后出售給投資人，并在約定的投資期限屆滿時由融資方提供擔保，信托公司溢價贖回收益權，從而實現(xiàn)投資人回報。另外一種是信托公司先向投資人私募信托資金后，再將信托資金直接購買融資方所持有的基礎資產(chǎn)的收益權益，并與融資方在購買合同中約定溢價贖回收益權的內(nèi)容，由融資方在約定的贖回日溢價回購收益權益，從而實現(xiàn)投資人回報。
上述兩種模式的核心結(jié)構(gòu)都是“收益權轉(zhuǎn)讓+溢價回購”。即主要的交易步驟都包括了購買融資方所有的對基礎資產(chǎn)的“收益權”以及融資方在約定時間內(nèi)溢價回購“收益權”的行為。從合同外觀上看，交易雙方之間似乎形成的是一般的債權債務關系，即資本方作為購買方應當及時按約定支付“收益權”對價，在購買后成為債權人享有主張獲取基礎資產(chǎn)產(chǎn)生利益的權利，而融資方在獲得購買款后負有及時轉(zhuǎn)讓收益權，配合投資人定期獲取基礎資產(chǎn)利益，并按照約定在到期日時贖回收益權的義務。這種分析但從合同表面現(xiàn)象來看分析的似乎沒有問題，但是分析結(jié)果顯然是和實際所呈現(xiàn)的情況不相同，說明此種分析缺少對于合同各方真實意愿的探究。
法律上對于一項合同性質(zhì)的判斷不僅依據(jù)合同名稱的文字表述，更要結(jié)合整個合同目的、權利義務的實質(zhì)來綜合判斷，既按照雙方的真實意思表示來認定合同性質(zhì)。在認定上述合同性質(zhì)時，如將投資方購買收益權和融資方轉(zhuǎn)讓及回購內(nèi)容簡單的認定為一般的雙務合同，則實際上忽略了“以投資之名，行貸款之實”的投融資事實，并沒有把握雙方的真實目的之所在。對于上述一系列的購買、回購安排，按照交易邏輯分析后可以看出，信托公司設計如此復雜的法律關系和長時間跨度的交易流程的根本目的不是僅僅為了購入收益權獲取基礎資產(chǎn)的收益，而是要在有效繞開監(jiān)管規(guī)定的同時實現(xiàn)信托資金借貸的出表和運作方便，并最大程度的確保信托資金的安全和及時退出。所以，從這個角度去審視“收益權”的購買與回購行為后，可以看出其僅僅起到形式上的標的和對價的意義而非雙方本意所追求的結(jié)果，而且從合同約定的前后邏輯和履行狀態(tài)來看，“買入”是放貸的開始，“回購”是放貸的結(jié)束，“買入”及“回購”并非雙方各自履行那么簡單，而是實實在在相互依存不可分離的連續(xù)動作，后一個動作是前一個動作的承諾和保障，在投融資的背景下，任何一方孤立的履行某一個動作是沒有意義的�？梢哉f回購起到了擔保信托資金在受讓“收益權”到期后能夠安全及時退出的作用，將回購理解為是融資方對債務的自我信用增級擔保措施似乎更符合實際狀況。所以，按照現(xiàn)代民法理論關于交易擔保的描述，“轉(zhuǎn)讓+回購”模式本質(zhì)上具有非典型債權擔保的屬性，但迄今司法實踐中對此采取了回避的態(tài)度，未來隨著擔保理論不斷現(xiàn)代化,將來制定的《民法典》中或會予以明確。
三、強制執(zhí)行公證的辦理風險
實踐中，強制執(zhí)行公證已經(jīng)成為信托公司設計收益權型信托的標準配置工具，筆者通過分析市場上已經(jīng)公布的涉及收益權信托的糾紛，發(fā)現(xiàn)公證辦理此類合同的風險主要集中在以下兩個方面：
1、公證機構(gòu)對“收益權轉(zhuǎn)讓+溢價回購”合同賦予強制執(zhí)行效力有超業(yè)務范圍之嫌。依據(jù)我國《公證法》以及最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》的相關規(guī)定，公證機構(gòu)賦予此類合同強制執(zhí)行效力存在超業(yè)務范圍的合規(guī)性疑問。而疑問的焦點主要集中在對信托公司與融資方之間的法律關系和性質(zhì)是否符合賦予強制執(zhí)行效力的簡單、明確的基礎關系要求？反對者認為此類合同中法律關系過于復雜，在雜糅了附回購條件以及一系列擔保性質(zhì)后，法律關系比較錯綜復雜無法輕而易舉的通過公證機制予以辨析清楚。而且，合同中約定的條款在履行時是否能形成單向、清楚、不可逆的有給付關系的債權關系猶未可知；司法界對這些復雜的法律關系是否能夠被區(qū)分為簡單、穩(wěn)定、明確的基礎法律關系和擔保關系從而對債務履行擔保并無十足的把握。理論上的爭議反映到實踐中就使得各地司法機關及公證機構(gòu)認識不一，各有說法爭論不斷，支持和否定做法參半，各地的實際處理方法差異很大，所以，公證機構(gòu)對于賦予此類合同強制執(zhí)行效力的法律風險不得不考慮。
2、強制執(zhí)行公證文書內(nèi)容是否能夠被執(zhí)行機關接受和執(zhí)行存在不確定性。對“收益權轉(zhuǎn)讓+溢價回購”中的溢價回購部分出具的強制執(zhí)行公證文書能否執(zhí)行，在法院執(zhí)行機關的認識和做法不盡相同。雖然按照民法理論，收益權可以由當事人自由約定，但是約定的收益權的內(nèi)涵和外延沒有法律的明確規(guī)定，司法執(zhí)行機關對收益權的權利和義務邊界掌握起來并不十分熟悉，尤其是對于合同關系結(jié)構(gòu)稍顯復雜，各節(jié)點時間跨度過大的案件來說，司法實踐經(jīng)驗本就不夠豐富，所以，以“合法、審慎、穩(wěn)定”為原則，司法執(zhí)行機關有足夠多的理由對強制執(zhí)行公證文書載明的執(zhí)行標的和依據(jù)產(chǎn)生疑問。退一步講，即便法院接受了收益權標的可執(zhí)行的概念，也不排除被執(zhí)行方提出執(zhí)行異議，認為“收益權轉(zhuǎn)讓+溢價回購”合同以及附隨的擔保合同屬于復雜的雙務合同，并非簡單的單項給付，且其債務屬于履行特定行為之債，而非可執(zhí)行的簡單金錢債權，不符合公證債權文書強制執(zhí)行的受理條件，這些理論上本就有爭議的問題和實踐中的不同意見最終都會導致法院裁定不予執(zhí)行，轉(zhuǎn)而采取要求當事人另行起訴這一穩(wěn)妥的做法。
四、公證的應對策略
伴隨著最高人民法院《關于含擔保的公證債權文書強制執(zhí)行的批復》的實施，公證機構(gòu)賦予合同強制執(zhí)行效力的審查重點明確為應從債權人的債權是否真實存在并合法，當事人是否自愿接受強制執(zhí)行等方面進行審查。所以，公證員在辦理此類公證時，應當具有大局觀和戰(zhàn)略眼光，從合同的來龍去脈上去整體把握主旨。對合同審查應本著“重實質(zhì)不重形式”的原則，不因盲信表面所見的證據(jù)，對于收益權類信托合同的法律關系公證，不用過多的糾結(jié)于其法律關系的復雜性，也要避免不假思索的對信托合同所載內(nèi)容直接認可。對出現(xiàn)的轉(zhuǎn)讓加回購的內(nèi)容不能單純的僅從合同構(gòu)成要素的角度去判定，不能僅從合同的外觀機械的就認定是雙務合同。尤其是對于合同所反映出的不符合商業(yè)習慣和常規(guī)風控安排的內(nèi)容，公證員應當從融資背景、合同全局和實現(xiàn)方法的角度去識別和把握合同思路。在熟悉銀監(jiān)會相關政策法規(guī)以及信托實務操作手法后，以增信和擔保的視角去看待合同中轉(zhuǎn)讓加回購的行為，通過積極詢問當事人合同履行細節(jié)和流程安排，對不符合商業(yè)慣例的內(nèi)容更要著重在收集材料、核實信息、制作詢問筆錄的過程中探究當事人的意愿，努力識別合同文本之后的雙方的真實意愿。
尤其是對于可能存在陰陽合同的情形，公證員應當幫助當事人梳理每個流程中可能的風險點，充分的揭示可能的法律、政策、信用、道德、意外等風險（建議在告知的過程中可以輔之告知以已經(jīng)公布的類的司法判例），在風險揭示環(huán)節(jié)，公證員自身應當更加強化證據(jù)意識，更加技巧、詳實的記錄各方關于上述風險如何認識和承受的具體表述，讓當事人對于各環(huán)節(jié)極有可能面臨的風險有著清醒的認識，對辦理過程中的各種證據(jù)信息要注意充分的固定和強化，對涉及當事人權益的證據(jù)要由當事人確認無誤，起到專業(yè)顧問和證據(jù)專家的作用。
在評估各方履約能力、資信等級和違約概率等風控因素后，公證機構(gòu)可以提供個性化的菜單式的強制執(zhí)行方案定制服務，重點強化對履約方信用風險的鎖定和對守約方利益的保障，在法律釋明和風險揭示后，如實固定各方對強制執(zhí)行具體流程的表態(tài)，為未來強制執(zhí)行程序的啟動準備基礎法律工具和定制操作清單。在賦予協(xié)議強制執(zhí)行效力的過程中，公證機構(gòu)積極引導和輔助當事人對協(xié)議未來可能面對的強制執(zhí)行場景因素如何最優(yōu)化處理進行預設定，對于已知的或未知的阻礙情況如何處理給出切實可行的處理路徑，形成系統(tǒng)有機的公證解決方案。從如何申請執(zhí)行證書到簽收執(zhí)行證書的全流程的各個節(jié)點的必選和自選條件都將一一進行事前明確和細化，啟動程序的觸發(fā)條件構(gòu)成因素、違約事實的認定方式、當事方異議的提出流程、強制執(zhí)行證書的出具方式等環(huán)節(jié)都會無縫對接形成聯(lián)動的系統(tǒng)的執(zhí)行機制，在需要時可以高效啟動快速實現(xiàn)對債權的維護。
五、在出具強制執(zhí)行證書階段
在協(xié)議履行的過程中，守約方一旦發(fā)現(xiàn)交易對手存在違約情況，即可將違約事實的初步證據(jù)提交公證機構(gòu)，公證機構(gòu)將按照協(xié)議約定內(nèi)容以及事前設定的審查方案對交易對手是否存在協(xié)議約定的違約情況進行識別，在確認交易對手的違約情況已經(jīng)觸及強制執(zhí)行程序啟動條件后，將按照當事人事前預設的強制執(zhí)行確認程序和操作清單進入強制執(zhí)行準備模式。公證機構(gòu)將通過協(xié)議中預留的通訊方式并結(jié)合法定的其他溝通方式向違約方核實違約具體原因和細節(jié)，在交流的過程中按照確認程序和操作清單中指令的步驟，清晰明確的固定違約證據(jù)，為下一步的具體處理提供事實依據(jù)。同時，將違約證據(jù)和情況及時反饋給守約方聽取其處理意見。
對于雙方有意向進行進一步調(diào)解的，公證機構(gòu)將利用非訴不傷和氣的職能優(yōu)勢和預防糾紛避免訴訟的專業(yè)能力積極在雙方之間進行調(diào)解工作并提供咨詢意見，對于雙方能夠達成一致意見的內(nèi)容代為起草調(diào)解協(xié)議，固定雙方的真實意愿，繼續(xù)賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行效力，使得雙方的調(diào)解意愿能夠在法律框架中充分受到尊重，達成的協(xié)議能夠得到法律的強有力保障，守約方的利益能夠最大程度的被保護。另一方面，對于無法進行調(diào)解的，公證機構(gòu)將及時按照協(xié)議和法律規(guī)定要求，按照協(xié)議約定的違約金計算標準確認違約相關金額，并最終在強制執(zhí)行證書中將違約情況相關證據(jù)和事實以及應當強制執(zhí)行的標的和金額以法律文書的形式予以明確，便于執(zhí)行人提交法院執(zhí)行。同時，通過公證機構(gòu)與法院執(zhí)行機關建立的溝通協(xié)調(diào)和信息共享機制，公證機構(gòu)可以更好的幫助執(zhí)行申請人與法院進行溝通，從而能夠在最短的時間內(nèi)完成司法執(zhí)行，維護守約方的權益。
六、結(jié)束語
如何構(gòu)建一個成熟的資本市場并不斷增強其防范和化解市場風險的能力，是擺在我們面前的重大課題。對公證機構(gòu)而言，作為社會法律服務提供者，市場的需求和變化是公證的使命和動力，所以，不斷與時俱進創(chuàng)新開拓，提供高質(zhì)量的法律產(chǎn)品，滿足社會需求，這對于我們每一位公證執(zhí)業(yè)者來說責無旁貸。
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