[ 曹納新 ]——(2015-5-26) / 已閱15806次
本文擬就法學(xué)理論對些問題試做表面粗淺的分析，并對級別管轄異議的程序提出反思和建構(gòu)，以求得解決立法和司法實踐中的爭論。
一、函件的性質(zhì)及其效力
任何事物都處在發(fā)展變化之中，社會發(fā)展總是突破人們設(shè)定的法律規(guī)范，制定調(diào)整全部現(xiàn)存社會關(guān)系的法律是不可能的。立法者制定的成文法不可能涵蓋和預(yù)測所有現(xiàn)實社會中已經(jīng)發(fā)生和即將發(fā)生的全部內(nèi)容。而且由于明確安全的要求，成文法一經(jīng)制定和頒布，在一定時期內(nèi)就具有相對的穩(wěn)定性，這也禁錮著它對復(fù)雜多變的社會關(guān)系的及時適應(yīng)，這時協(xié)調(diào)成文法與現(xiàn)實社會間關(guān)系的手段就是法律解釋。
法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明。任何法律在實際運用中都面臨解釋的問題，就如任何文體都需要讀者理解一樣，法律的實踐性要求法律的解釋活動需遵循一定的解釋規(guī)則，其基本的規(guī)則就是解釋主體對具有法律效力的規(guī)范性文件進(jìn)行說明。法律解釋從性質(zhì)上說是一種創(chuàng)造性的活動，是立法活動的繼續(xù)，它是對法律所做的具有普遍約束力的解釋，與被解釋的法律一樣，都具有法律效力。同時，法律解釋又是針對法律規(guī)定不明確或不清楚之處所做的說明，具有填補(bǔ)法律漏洞的作用。通過對法律做出進(jìn)一步的具體說明，補(bǔ)充、豐富了法律的規(guī)定，完善了立法。根據(jù)1982年《憲法》和1981年全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，并從我國法律的實際運行過程看，我國的法律解釋大體可分為立法解釋、行政解釋和司法解釋。
司法解釋是國家最高司法機(jī)關(guān)對于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令問題的解釋。根據(jù)1981年6月10日全國人大常委會頒布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，司法解釋的主體為最高人民法院和最高人民檢察院。二院分別對各系統(tǒng)內(nèi)的工作過程的法律、法令的問題的具體應(yīng)用負(fù)責(zé)解釋，這種二元一級的司法解釋體制的解釋效力范圍僅涉及國家主權(quán)范圍內(nèi)的本系統(tǒng)，原則上對其他系統(tǒng)不發(fā)生效力而僅具有參考作用，除非進(jìn)行聯(lián)合解釋。從總體上說，司法解釋的基本作用，與法律本身的基本作用是一致的，構(gòu)成一國法律體系的組成部分和淵源。但是，從技術(shù)的角度而言，司法解釋的基本作用在于補(bǔ)充立法的不足。任何法律都不會是十全十美的。這不僅是因為立法的技術(shù)，而且還因為立法者對社會現(xiàn)象認(rèn)識的局限性。在司法實務(wù)中，不斷發(fā)現(xiàn)立法的不足，理論研究的問題也不斷反映到司法實務(wù)之中。司法解釋抓住這些問題，做出如何適用的說明，豐富法律之內(nèi)涵，填補(bǔ)立法之漏洞，完善了法律的體系。主要表現(xiàn)是：
1、通過司法解釋確立新原則
例如：《民事訴訟法》對級別管轄作了明文規(guī)定，根據(jù)第18條至第21條的規(guī)定，在我國劃分級別管轄標(biāo)準(zhǔn)是以案件性質(zhì)、繁簡程度和影響范圍。與在世界各國民事訴訟法上，通常采用的案件的性質(zhì)和訴訟標(biāo)的的價額來劃分級別管轄(2)的標(biāo)準(zhǔn)不同，未將訴訟標(biāo)的的價額在立法上列為劃分上下人民法院受理第一審民事案件的管轄依據(jù)。隨著改革開放后，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)糾紛的大量出現(xiàn)，先前的三結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)無法應(yīng)用于當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)形勢，1984年9月17日最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中貫徹執(zhí)行〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的意見》的規(guī)定，要求對于經(jīng)濟(jì)糾紛的案件的級別管轄，應(yīng)當(dāng)從訴訟單位的隸屬關(guān)系、訴訟標(biāo)的金額以及案情繁簡程度三個方面確定。這是根據(jù)經(jīng)濟(jì)糾紛的案件自身的特點所做的變通規(guī)則，確立了級別管轄劃分的訴訟標(biāo)的金額的標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)充了立法的不足。
2、通過司法解釋填補(bǔ)立法漏洞
《民事訴訟法》第220條規(guī)定：“執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行”。該條僅規(guī)定了執(zhí)行員在收到執(zhí)行申請書或者移交執(zhí)行書時發(fā)出執(zhí)行通知的義務(wù)，并未規(guī)定執(zhí)行令的發(fā)送時間顯然存在立法漏洞。為此，1992年7月14日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱：《民訴意見》）進(jìn)行了彌補(bǔ)，規(guī)定了執(zhí)行通知人民法院應(yīng)在收到申請執(zhí)行后的10日內(nèi)發(fā)出。
3、通過司法解釋指導(dǎo)審判工作
法律的概括性和抽象性，使得司法實踐無法貫徹遵循，可操作性差，法律的作用和價值無法得以實現(xiàn)，這就需要將抽象的一般性規(guī)定與具體的個別的行為相結(jié)合。法律的實施就是將抽象的規(guī)定轉(zhuǎn)化為對具體的行為的指導(dǎo)，無論是守法、執(zhí)法或司法，都是如此。只有對抽象概括的規(guī)定加以解釋，該規(guī)定才能適用于具體的行為和案件(3)，例如：1996年5月7日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行級別管轄規(guī)定幾個問題的批復(fù)》中規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標(biāo)的額，致使訴訟標(biāo)的額超過受訴訟院級別管轄權(quán)限的，一般不再予以變動。但是當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級別管轄等規(guī)定的除外。該批復(fù)在訴訟標(biāo)的額列為級別管轄劃分標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，對訴訟標(biāo)的額的計算的時間性問題進(jìn)行了解釋，指導(dǎo)級別管轄法院如何對經(jīng)濟(jì)糾紛的訴訟標(biāo)的額進(jìn)行審查和適用。
根據(jù)法律規(guī)定，最高人民法院是唯一有權(quán)對審判工作中具體應(yīng)用法律的問題作出由法律效力的司法解釋的機(jī)關(guān)。在我國，司法解釋主要來源于下級法院的請示，另一部分是最高法院經(jīng)過調(diào)查研究或?qū)Ω鞣N問題進(jìn)行綜合分析后主動作出的解答、意見等。過去，最高人民法院對于下級法院的請示，有時會采用口頭形式的“電話答復(fù)”，嚴(yán)肅性不夠。司法解釋常見的名稱也多達(dá)十余種，如“意見”、“解答”、“解釋”、“批復(fù)”、“通知”、“答復(fù)”、“規(guī)定”、“紀(jì)要”、“函”、“指示”等，這些名稱也不具有代表性，同時，在格式上也不統(tǒng)一(4)。1997年6月23日，最高人民法院頒布施行《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，是日前司法解釋唯一的規(guī)范性文件。該規(guī)定確立了我國司法解釋的三種形式：解釋、規(guī)定、批復(fù)，并就三種形式的解釋解決的問題的范圍內(nèi)容予以了明確。對于如何應(yīng)用某一法律或者對某一類案件，某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定，采用“解釋”的形式；根據(jù)審判工作需要，對于審判工作提出的規(guī)范、意見，采用“規(guī)定”的形式；對于高級人民法院，解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示下作出的答復(fù)，采用“批復(fù)”形式。在這三種形式的解釋中，對下級人民法院的工作指導(dǎo)請示的復(fù)函，是“批復(fù)”，它是對審判過程中出現(xiàn)的問題的答復(fù)�？芍苯诱{(diào)節(jié)訴訟法活動和秩序的進(jìn)行。因此作出的批復(fù)就直接對下級法院正在審理的案件產(chǎn)生拘束力。
前面所提的《法涵（1995）95號》和《法復(fù)（1996）5號》均是對山東省高級人民法院的請示進(jìn)行的答復(fù)。答復(fù)的內(nèi)容涉及級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)、管轄權(quán)異議的受理、審查、告知、處理形式和違規(guī)責(zé)任歸責(zé)等方面，是對具體案件的司法過程中對法律的理解、解釋和運用的指導(dǎo)。就其性質(zhì)而言屬于司法解釋范疇。雖然該答復(fù)針對的是山東省高級人民法院的請示，但是相對于同類、同性質(zhì)的案件而言，具有普遍的指導(dǎo)、參照和適用的效力，因而也就具有拘束力。
二、法院裁判文書的公信
法律文書是指我國公安機(jī)關(guān)（含國家安全機(jī)關(guān)）、檢察院、法院、監(jiān)獄或勞政機(jī)關(guān)以及公證機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)依法制作的處理各類訴訟案件和非訴訟案件的法律文件和案件當(dāng)事人、律師及律師事務(wù)所自書或代書的具有法律效力或法律意義的文書的總稱，亦即指規(guī)范性法律文書（國家立法機(jī)關(guān)頒布的各種法律）以外，所有非規(guī)范性的法律文書的總稱(5)。它包括司法機(jī)關(guān)依法制作的司法文書、公證機(jī)關(guān)出具的公證文書、仲裁機(jī)關(guān)出具的仲裁文書和律師代書和自用的律師實務(wù)文書等。法律文書制作之前就已經(jīng)有了明確的目的和該文書所要表達(dá)的中心意思。因為法律文書所要解決的是法律的實際問題，而且在解決之前已經(jīng)開始了法律活動的運作，并得出了相應(yīng)的結(jié)論，需要將這種結(jié)論以書面形式通告相關(guān)人員，指導(dǎo)人們的行為或者衡量、評價行為人的行為是否符合有關(guān)要求。
法院民事裁判文書是人民法院在民事訴訟活動中，為解決訴訟當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)的爭議，就案件的實體問題和程序問題依法制作的具有法律效力的文書。作為法律文書中的一類別，它既是人民法院行使審判權(quán)，適用民事法律、法規(guī)，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，解決民事案件、經(jīng)濟(jì)糾紛、保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的有效工具，又是宣傳社會主義法制，教育公民自覺遵守法律的生動教材。由于法院民事裁判文書具有很強(qiáng)的針對性，根據(jù)我國《民事訴訟法》第138條規(guī)定：“判決書應(yīng)當(dāng)寫明（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；（二）判決認(rèn)定事實、理由和適用的法律依據(jù)；（三）判決結(jié)果和訴訟費用的負(fù)擔(dān)；（四）上訴期間和上訴的法院。判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章�！边@是制作民事判決書的法律依據(jù)。在人民法院審理民事案件和執(zhí)行民事判決執(zhí)行過程中，為解決程序問題而作出的書面決定的民事裁定書，其結(jié)構(gòu)、內(nèi)容與民事判決書的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容基本相同，只是民事裁定是就某一具體程序問題作出的決定，所以內(nèi)容比較簡單。
法律文書的目的在于有效地保證法律具體實施，它是通過對有關(guān)違法行為的制裁和懲罰，使法律得以貫徹實施。其必須依賴于法律活動的忠實記錄。所以說，一份認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實可靠，法律運用正確，論證充分、適用程序合法的法院的裁判文書就如同國家法律一樣，被賦予法律效力和強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)事人雙方必須履行和承擔(dān)生效的法院的裁判文書所確定的義務(wù)和責(zé)任，第三人負(fù)有不可侵犯的義務(wù)。為什么法院的裁判文書會有如此之大的效力呢？這是因為法院的裁判文書具有令人服從的強(qiáng)制力與公信力。
法律所反映的是一定區(qū)域內(nèi)占統(tǒng)治地位的階級的群體意志。法由國家制定、認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保證實施的，以權(quán)利和義務(wù)為調(diào)整機(jī)制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對象，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（在階級對立社會）或人民（在社會主義社會）意志，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關(guān)系和價值目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系(6)。
尊重和保護(hù)每一個公民的正當(dāng)?shù)臋?quán)益是法律首要任務(wù)，它的制定必須符合國家立法程序，才能為全體社會成員所自覺遵守，才能調(diào)整社會矛盾，懲罰違法犯罪而實現(xiàn)社會秩序、正常發(fā)展之目的。只有這樣的法律才具有社會公信力。法律作為規(guī)范性文件是以行為關(guān)系為調(diào)整對象，是對社會關(guān)系和社會活動的積極或消極影響，這種影響通過對人的行為指引、評價、褒獎、強(qiáng)制、制裁而發(fā)生，是社會關(guān)系和人的調(diào)節(jié)器。在社會活動中，雖然存在法律這種靜止的行為規(guī)范以約束社會主體的社會活動，但是由于行為人的主觀性的不斷變化和社會生活的復(fù)雜性或社會歷史的發(fā)展，做為調(diào)整社會關(guān)系和社會活動的法律不斷遭受挑戰(zhàn)，這時便需要一個代表統(tǒng)治階級意志的國家機(jī)器來衡量、評價、引導(dǎo)社會行為，這種衡量、評價、引導(dǎo)行為是通過法院的立案、審理、裁判、執(zhí)行等程序發(fā)揮。
法院做為理想與現(xiàn)實矛盾的裁判所，法院裁判文書是其發(fā)揮法律效用和強(qiáng)制作用的代表，成為法律的具體社會生活的化身。由于具有公信力的法律本身可以反映公平、正義的價值觀念，從而使人們對法律產(chǎn)生了高度的依賴，這種依賴和信賴會對法律調(diào)整社會的標(biāo)志——法院裁判文書產(chǎn)生自覺履行的結(jié)果，使得法律調(diào)整的社會效果大大提高。
法院的裁判文書作為法律的載體而產(chǎn)生的相應(yīng)的法律效力，而這一效力又是法律以其特有的作用于當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)之上，來源于法律，從而形成社會公信力的評價基礎(chǔ)。如果沒有裁判問題或者裁判結(jié)果與事實不符、缺乏依據(jù)、背道而馳于法律，那么裁判文書的公信力是無法形成的，對當(dāng)事人則無法形成約束力。作為法院裁判文書的效力產(chǎn)生的社會公信力主要表現(xiàn)在以下方面(7)：①公示行為 公示行為是社會公信力產(chǎn)生的前提條件，沒有公示行為一般不能產(chǎn)生相應(yīng)的社會公信力。公示行為是一種周知行為，其產(chǎn)生過程一般是以公告形式或媒體的傳播形式。當(dāng)一案件的審判結(jié)果被予公示，必然會在社會上產(chǎn)生不同反映。②公信力的評價作用 具有說明力和合理解釋的裁判文書會產(chǎn)生法律公正性和權(quán)威性的客觀效果，經(jīng)公示后必將在社會上產(chǎn)生贊譽(yù)評價。相反，敘事不清，依據(jù)缺乏，無因果之聯(lián)系，法律應(yīng)用錯誤的裁判文書是無法針對當(dāng)事人間的爭議進(jìn)行充分、透辟的論證的，其結(jié)果也必然促使當(dāng)事人產(chǎn)生抵觸，難以讓人折服履行。
三、訴權(quán)是民事審判程序中的第一制度性權(quán)利
在現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活過程中，公民之間、法人之間、公民與法人之間的糾紛因民事權(quán)利義務(wù)的爭執(zhí)而發(fā)生沖突，這種權(quán)利義務(wù)的劃分和明確、保護(hù)就需要雙方所信任的第三機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn)，通常在無法妥善解決之時向國家司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)提起請求，訴請維護(hù)自己一方的權(quán)益。而作為國家統(tǒng)治權(quán)的重要表示或者法律認(rèn)可的具有強(qiáng)制拘束力的審判權(quán)或仲裁權(quán)，是國家權(quán)力或民間組織的治理權(quán)在解決糾紛領(lǐng)域中的具體運用。審判權(quán)或仲裁權(quán)本身不具有主動保護(hù)實體權(quán)利的功能，它與實體權(quán)力發(fā)生關(guān)系需要一定的媒介架接，將實體權(quán)利義務(wù)爭議引導(dǎo)到審判權(quán)或裁判權(quán)面前，使審判權(quán)或仲裁權(quán)有了行使對家和目標(biāo)，這個架接實體權(quán)利義務(wù)與審判權(quán)或仲裁權(quán)的媒介就是司法請求權(quán)，法學(xué)理論稱之為“訴權(quán)”。
《憲法》規(guī)定的國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)，表明國家對合法財產(chǎn)權(quán)負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，當(dāng)這種保護(hù)范圍的對象受到他人的不法侵害之時，國家授予公民救濟(jì)性權(quán)利以保護(hù)自身的合法權(quán)益。因此，訴權(quán)是國家設(shè)定的權(quán)利救濟(jì)權(quán)。沒有訴權(quán)的存在，憲法和法律所規(guī)定的其他權(quán)利就不可能成為一種現(xiàn)實的權(quán)利(8)。
訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是公民、法人和其他組織依法享有的一項基本權(quán)利。作為一種具有保障功能的救濟(jì)性權(quán)利，可以對抗國家權(quán)力。立法、司法、行政等公權(quán)力是國家進(jìn)行治理的三大重要權(quán)力，在治理過程中無不涉及民事權(quán)利和利益。當(dāng)這種公權(quán)的行使違背民愿之時，訴權(quán)便是唯一抗衡的手段，如果訴權(quán)得不到充分的保障，無法制衡國家公權(quán)，那么公民權(quán)利將很容易受到國家權(quán)力的侵犯，就會為國家權(quán)力謀取特權(quán)提供了條件；同理，私法之上的權(quán)利如果得不到限制，就會被濫用。所以說訴權(quán)是一種絕對權(quán)，可以抗衡國家權(quán)力，制約私法權(quán)利。
訴權(quán)對訴訟的實際作用而言，訴權(quán)可分為程度意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。二者相輔相成，共同構(gòu)成訴權(quán)的內(nèi)容。如果沒有程序意義上的訴權(quán)，發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)爭議的雙方當(dāng)事人就不可能進(jìn)入訴訟程序，從而也就不可能實現(xiàn)其實體意義上的訴權(quán)。相反，如果沒有實體意義上的訴權(quán)，當(dāng)事人行使程序意義上的訴權(quán)也就沒有任何價值(9)。可見，實體意義上的訴權(quán)必須是借助于程序意義上的訴權(quán)的行使才能實現(xiàn)，而不能單獨實現(xiàn)。
司法權(quán)是訴訟得以實現(xiàn)的保障，在法律制度上，訴權(quán)是通過制度予以設(shè)立，通過司法權(quán)的保護(hù)得以實現(xiàn)。訴權(quán)的絕對性意味著可以抗衡國家權(quán)力之一的司法審判權(quán)。如果最高審判機(jī)關(guān)的司法審判行為不能得到公民訴權(quán)的對抗，司法權(quán)的公正性是不充分的，無法令人信服。為此，在法律制度上設(shè)立了起訴、上訴、抗訴、申訴等具體制度，來保證公民在司法審判過程中充分行使訴權(quán)。而訴權(quán)在司法實踐中的具體表現(xiàn)為訴，它是訴權(quán)的表現(xiàn)形式和行使訴訟權(quán)的起點又是法院行使審判權(quán)的起點，不享有訴權(quán)便不能提起訴，有了訴便表明由訴權(quán)的存在。
無論程序意義上的訴還是實體意義上的訴，都是提出予以司法保護(hù)的一種請求。程序上的訴在于引起民事訴訟程序的發(fā)生或糾正，通過程序的正確性保障實體權(quán)利的公正處理，如：無管轄權(quán)人民法院立案后，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議后，經(jīng)審查異議成立的，移送有權(quán)管轄的人民法院，這程序上的訴的目的就在于避免法院徇私受案、審案的發(fā)生。
1995年7月3日，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人就級別管轄提出異議應(yīng)如何處理問題的函》中“當(dāng)事人就級別管轄權(quán)提出管轄異議的，受訴法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，對于無管轄權(quán)的，應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的法院，并告知當(dāng)事人，但不作裁定。”該段文字表明，級別管轄權(quán)異議是否成立以口頭方式告知，而不以任何書面方式答復(fù)且就是否可以上訴未予說明。根據(jù)《民事訴訟法》第140條第1款：“裁定適用于下列范圍：（一）不予受理；（二）對管轄權(quán)有異議的；（三）駁回起訴；……/ 對前款第一、二、三項裁定，可以上訴。/ 裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄”和第147條判決裁定上訴的期限的規(guī)定，結(jié)合《民事訴訟法》第七章第二節(jié)送達(dá)的有關(guān)規(guī)定來看，級別管轄異議的上訴權(quán)權(quán)利無形之中被剝奪，其邏輯過程是：大前提上訴權(quán)行使是由期限限制的，且上訴需提交法律文書；小前提：法律規(guī)定的送達(dá)的對象是書面裁判文書，而級別管轄的異議權(quán)是否成立口頭告知，不作裁定；結(jié)論：上訴缺乏書面依據(jù)，口頭告知送達(dá)和期限無法體現(xiàn)，難以確定是否告知以及告知后在規(guī)定期限內(nèi)上訴。由于函中并未就是否就級別管轄權(quán)可以上訴作出明確規(guī)定，因此，根據(jù)審判以“法律為依據(jù)”的原則，上級審判機(jī)關(guān)審查級別管轄權(quán)異議的程序在一審程序中發(fā)生的可能性就不充分，而級別管轄權(quán)異議作為訴權(quán)在司法實踐中的具體表現(xiàn)則為對抗法院的管轄確定權(quán)，這樣有利于正確確定案件的管轄，糾正管轄錯誤，保證民事案件的公正審理。《民事訴訟法》立法未予規(guī)定，最高法院的司法解釋未予補(bǔ)充，疏漏導(dǎo)致了在司法實踐中被個別法院利用為維護(hù)狹隘的地方利益爭奪管轄權(quán)的工具，致使普通程序問題演變成司法腐敗的因素；同時，作為當(dāng)事人因立法遺漏無法就此提起上訴，訴請高一級法院的審查和監(jiān)督，以求得明確的答復(fù)而對公正的司法產(chǎn)生懷疑。
四．程序?qū)龑徟械挠绊?br>
“法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵守或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實現(xiàn)實體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件(10)。任何法律都是以人們的外在行為作為直接對象的，司法行為作為實現(xiàn)法律的手段，針對社會矛盾和沖突必然需要由一定的步驟和形式作為媒介介入來解決，這個媒介便可以稱之為司法程序。它是由法律預(yù)先設(shè)制的，程序是相對于實體而言的，前者注重于過程，后者側(cè)重于結(jié)果。司法程序是司法機(jī)關(guān)對具體案件適用法律的程序。它是司法機(jī)關(guān)維護(hù)主體實體權(quán)利的保障。《民事訴訟法》對糾紛解決的整個過程，如：受理立案、庭前準(zhǔn)備、開庭審理、審判執(zhí)行等以及每個過程的每道程序都一一予以了明確，它是一個對案件實體問題的處理上的分析、判斷過程，以向社會表明司法機(jī)關(guān)處理案件的公正性，這種公正取決于展示公開的程度。公開程度越大，公信力則越強(qiáng)，越容易被當(dāng)事人所接受，反之也亦然。
在法制社會中，司法被認(rèn)為救治社會沖突最終、最徹底的方式，“司法最終解決”的原則，要求司法必須是公正的。司法公正，實質(zhì)上有兩層含義：一是程序公正，二是實體公正。程序公正是指在整個司法過程中公正的對待作為當(dāng)事人的沖突主體，保證其能足夠和充分地表述自己的愿望、主張和請求。程序公正與實體公正是分不開的，共同為審判公正的基礎(chǔ)。那么，為什么程序公正能夠在一定意義上體現(xiàn)審判公正呢？首先，程序的嚴(yán)密性排除了各種空隙被不法利用，司法的獨立性得到保障。法院受理案件，法官裁判案件只服從于國家法律，只依據(jù)案件事實和證據(jù)，在形式上遏止“人情案、”“關(guān)系案”的發(fā)生。其次，在于程序的公開性 程序公開性是指司法過程和結(jié)果對當(dāng)事人和社會公開(11)。通過公開發(fā)揮當(dāng)事人和社會輿論的監(jiān)督作用，評價司法人員的執(zhí)法能力，考核其業(yè)務(wù)素質(zhì)，激勵司法人員以高水平的司法活動來提高自身威信，以防止偏私的可能成為現(xiàn)實，從而促進(jìn)當(dāng)事人和社會對司法結(jié)果的信賴。再次，是程序的參考性 “程序參加者的角色分擔(dān)具有歸責(zé)機(jī)制，可以強(qiáng)化服從決定的義務(wù)感�！�(12)。訴訟是因為不同的主體之間因權(quán)利被侵害或發(fā)生爭議而引起，只有當(dāng)事人充分參與，事實才可被查清，糾紛方可能得到解決。訴訟產(chǎn)生的又一依據(jù)在于法律對權(quán)利的明確規(guī)定被社會所確認(rèn)和接受。對法律的理解的偏差而產(chǎn)生不同的看法和意識，這些觀點在判決之前通過陳述、申辯向裁判官提供完整、全面的信息供予綜合評審；與此同時，被允許發(fā)言參與訴訟也表明別人的尊重，即他受到了重視。雖然這種參與與最終的結(jié)果可能相距甚遠(yuǎn)，但是參與的本身就說明“兼聽則明，偏聽則暗”的道理。
五、級別管轄權(quán)異議裁判程序存在的問題
級別管轄權(quán)的產(chǎn)生來源于法律的直接規(guī)定，我國各級人民法院依據(jù)民事訴訟法規(guī)定均可受理第一審民事案件，這種權(quán)限屬于法定權(quán)限。法學(xué)理論普遍認(rèn)為法定權(quán)限來源于法律的直接規(guī)定，具有絕對的排他性，非經(jīng)法律規(guī)定這種權(quán)利不發(fā)生變更和消滅。而級別管轄的劃分標(biāo)準(zhǔn)立法上采用了三結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)，即案件性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍。標(biāo)準(zhǔn)的籠統(tǒng)概括又成為司法實踐操作的障礙。為了能夠充分發(fā)揮審判功能，節(jié)省審判資源，使案件與審判相匹配，立法對級別管轄進(jìn)行了調(diào)節(jié)，規(guī)定了管轄移轉(zhuǎn)制度，從而使管轄的標(biāo)準(zhǔn)能夠得到落實，審判質(zhì)量得以保證，審判資源得到合理配置。司法實踐中的訴訟標(biāo)的額作為級別管轄標(biāo)準(zhǔn)，縮短了級別管轄的目標(biāo)與現(xiàn)實的距離。雖然司法解釋的完善對管轄權(quán)確立有了進(jìn)步，但是不可否認(rèn)，我國的級別管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移卻存在許多問題，總結(jié)起來，有以下幾個方面：
1、級別管轄權(quán)異議缺乏訴訟當(dāng)事人的參與
管轄權(quán)移轉(zhuǎn)的客體是級別管轄權(quán)，但是這種上下移轉(zhuǎn)的權(quán)限轉(zhuǎn)移隨著級別標(biāo)準(zhǔn)立法的蓋然性促成了級別管轄裁量權(quán)的自由發(fā)揮，管轄權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)移是否符合法律規(guī)定，皆取決于審判機(jī)關(guān)的內(nèi)部決定，法律未授予當(dāng)事人的陳述和申辯權(quán)利，從而排除了訴訟當(dāng)事人的參與，形成一言堂之局面。當(dāng)事人在訴訟程序中因沒有法定權(quán)利無法對訴訟程序進(jìn)行控制和影響，裁判結(jié)果的正當(dāng)與有效無法在對抗中獲得平衡。因此，級別管轄權(quán)成為保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，規(guī)避上級法院的監(jiān)督的現(xiàn)象也就不足為奇。
2、級別管轄權(quán)異議程序保障出現(xiàn)盲區(qū)
法律規(guī)定的疏漏之處是在所難免的，審判人員的認(rèn)知能力也終究有限，因此，民事案件的管轄的異議必然客觀存在；加上社會不良風(fēng)氣影響，少數(shù)法院為維護(hù)狹隘的地方利益而人為制造管轄混亂，爭奪管轄權(quán)，致使管轄問題越來越復(fù)雜。為了正確確定案件的管轄，糾正錯誤管轄，保證民事案件的公正審理，民事訴訟法除了要求上級人民法院加強(qiáng)監(jiān)督之外，還賦予了訴訟當(dāng)事人在對案件的管轄權(quán)有不同意見時可以向受案法院提出異議的權(quán)利，即管轄異議權(quán)。但是這種異議的對象被普遍認(rèn)為是地域管轄權(quán)，并未涉及級別管轄，這一點可以通過學(xué)者著說的教材和文獻(xiàn)反映出來，如江偉主編的《民事訴訟法》，高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年7月第1版；葉自強(qiáng)編著《中國民事訴訟法》，法律出版社出版，2004年4月；余茂玉的《級別管轄制度的新思考》載于《廣西法學(xué)》，2004年第3期；另外，以民事訴訟法對“級別管轄權(quán)移轉(zhuǎn)”以及“管轄權(quán)異議”的條款的排列順序，也可以充分予以說明。如《民事訴訟法》第38條，規(guī)定了管轄權(quán)異議條款，第39條則是管轄移轉(zhuǎn)條款。雖然，1995年7月3日最高人民法院就級別管轄異議應(yīng)如何處理的問題做出了司法解釋，即《法函（1995）95號》，函件要求對當(dāng)事人提出的級別管轄權(quán)異議進(jìn)行審查，但是并未將其明確要求適用《民事訴訟法》第38條的管轄異議的程序，即級別管轄異議的程序和形式不采用地域管轄權(quán)異議的審查程序和方式。正由于級別管轄異議的程序未能確定，從而導(dǎo)致司法實踐中當(dāng)事人對司法的公正性產(chǎn)生懷疑�？上驳氖�，這一問題已經(jīng)引起有關(guān)專家學(xué)者的注意和重視，除上述有關(guān)的教材、學(xué)說外，在《民事訴訟法修改建議稿》內(nèi)級別管轄異議程序也被列入修改范圍，如江偉和孫邦清擬議的《中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿》在管轄章節(jié)中將“管轄權(quán)異議”（建議稿第39條）排列于“上下級法院間的移送”（建議搞第38條）之后，并規(guī)定級別管轄權(quán)異議適用管轄權(quán)異議程序。
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