[ 霍耀剛 ]——(2004-2-24) / 已閱25387次
電子證據(jù)能否作為刑事證據(jù)
——淺論電子證據(jù)亟待立法確認
霍耀剛
摘要：本文在確認電子證據(jù)的概念及特性的基礎上，揭示了電子證據(jù)必須經(jīng)過立法確認的事實并指出了電子證據(jù)在我國刑事司法實踐中需要注意的幾點問題以引起立法注意。主張將電子證據(jù)可以并且必須作為新的證據(jù)類型列入法定的刑事證據(jù)清單中。
關鍵字： 網(wǎng)絡犯罪 刑事證據(jù) 電子證據(jù) 刑事證據(jù)立法
前言
我國刑事訴訟法第42條第2款規(guī)定：“證據(jù)有下列七種：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳訴；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結論；（六）勘驗、檢查筆錄；（七）視聽資料。以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)�！� 我國著名刑法專家高銘暄教授在2001年全國人大常委會法制講座第九講《我國的刑法和刑事訴訟制度》的講稿中指出：視聽資料是利用錄音、錄像等反映的形象、聲音以及電子儲存的數(shù)據(jù)來證明案件及事實的證據(jù)，因此通常可將電子資料歸入視聽資料，以作為我國法律認可的證據(jù)之一。如果高教授的主張完全正確的話，我想也不會有今天這個論題了。眾所周知我國現(xiàn)行刑事訴訟法制定于1996年，當時中國司法界對網(wǎng)絡犯罪的研究還是剛剛開始，立法機關對網(wǎng)絡犯罪以及認定網(wǎng)絡犯罪所必須的電子證據(jù)還沒有充分認識，由此可推論出在立法原意中視聽資料并未包含電子證據(jù)。我們不應該對法律條文做出這種擴張性解釋。
電子證據(jù)的概念及特性
任何犯罪都是有證據(jù)可尋的，網(wǎng)絡犯罪（利用或者針對網(wǎng)絡進行的犯罪）作為新出現(xiàn)的一種犯罪形式必然也會產(chǎn)生各種記錄犯罪過程、留下犯罪痕跡、揭露犯罪事實等的各種證明形式，我們稱之為“電子證據(jù)”。目前，國內(nèi)法學界、司法界對什么是電子證據(jù)大體有三種觀點：其一，認為電子證據(jù)是指在計算機或計算機信息系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物；其二，認為電子證據(jù)是計算機產(chǎn)生、制作的證據(jù)；其三，認為電子證據(jù)是一切與計算機有關的證據(jù)。筆者認為電子證據(jù)是按照嚴格的法律及技術程序，對計算機系統(tǒng)及網(wǎng)絡系統(tǒng)進行測試得出計算機輸入、儲存、處理、輸出的數(shù)據(jù)。需要特別指出的是，不要一談電子證據(jù)就將凡是保存在計算機存儲器中的數(shù)據(jù)都視為電子證據(jù)，這是對電子證據(jù)的錯誤認識。如某法輪功分子在電腦上打印出一份反動宣傳材料，然后以書面?zhèn)鲉涡问竭M行散發(fā)，其計算機中的文字證據(jù)嚴格來講我們不應認為是電子證據(jù)。
電子證據(jù)的承載介質(zhì)是包括硬盤、磁盤、光盤在內(nèi)的計算機軟、硬件，毫無疑問它具有一般證據(jù)所具有的客觀存在性。然而其作為伴隨計算機犯罪一同進入理論研究視線的新事物，必然有著以往各種犯罪證據(jù)所不具備的特殊屬性。
（一） 高科技性
我們所謂的“電子證據(jù)”其實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“０”和“１”，是通過看不見摸不著的計算機語言記載的，具有無形性。而且絲毫不會受到感情、經(jīng)驗等多種主觀因素的影響。其記錄的內(nèi)容不但肉眼看不到，而且憑人的思維也很難解讀，只有在經(jīng)過一系列的處理程序后通過屏幕顯示或打印機打印后才能為人識別。一般來講計算機犯罪的實施人具有一定的文化素質(zhì)，具備基本甚至“專家級”的計算機操作能力，與之相應的即是電子證據(jù)的采集、審查、認定和案件的偵破要求我們具備專門的訓練和技能掌握。
（二） 多樣性與復雜性
電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式具有多樣性，而且在實際案例中的表現(xiàn)更具有復雜性。網(wǎng)絡犯罪的形式多種多樣，電子證據(jù)可以是一封E-MAIL，可以是一個帶毒的數(shù)據(jù)包，可以是在網(wǎng)絡上對他人進行誹謗造謠的言論。以黑客犯罪為例，雖然每臺計算機的IP地址具有唯一性，但黑客們可以很輕易的盜用他人IP或者使用特殊工具隱藏、改變自己的真實IP，使得網(wǎng)絡犯罪并不同于其他犯罪可以從證據(jù)上直觀地了解案情、確定嫌疑人。
（三） 證明力的欠完整性
電子證據(jù)極容易被篡改、偽造、破壞或毀滅，電子數(shù)據(jù)或信息是以“比特”的形式存在的，是非連續(xù)的。數(shù)據(jù)或信息被人為地篡改后，如果沒有可對照的副本、映像文件則難以查清、難以判斷。另外電子證據(jù)是由計算機信息系統(tǒng)自動處理的，計算機不可能作證，因而計算機輸出的書面材料只能視為傳來證據(jù)，其可靠性自然大打折扣。如果在刑事訴訟中采用電子證據(jù)，只有經(jīng)過專業(yè)人士非常認真的審查判斷，在判定電子證據(jù)其真實性的前提下，以鑒定結論或者“專家證人”的形式才能作為證據(jù)使用。
另外，電子證據(jù)還具有直觀性強、收集迅速、易于保存、易于消逝、易于操作和反復使用等特性�？傊�，電子證據(jù)是一種不同于現(xiàn)有七種證據(jù)的新式證據(jù)。
電子證據(jù)在刑事訴訟中的立法必要
現(xiàn)代科技日新月異，人類已經(jīng)悄然進入了網(wǎng)絡時代，刑事犯罪也突破了以往“面對面”的犯罪常態(tài)。我國在加入WTO以后，國際、國內(nèi)電子商務以驚人的速度發(fā)展，與之不和諧的是電子商務詐騙案卻屢屢發(fā)生，嚴重影響到電子交易雙方的正當利益和我國社會主義市場經(jīng)濟秩序。法學理論界和企業(yè)界對電子證據(jù)立法的呼吁和要求必須迅速得到解決。法律規(guī)定，證據(jù)的根本屬性是能“證明案件真實情況的一切事實”。但是對于尚未被法律明文規(guī)定的電子證據(jù)，其表現(xiàn)形式、證明效力、認定程序和認定機構還必須經(jīng)過立法機關給予確定。
我們有的學者認為電子證據(jù)是“視聽資料”這種證據(jù)形式的應有內(nèi)涵，完全沒有必要再在立法中規(guī)定電子證據(jù)為第八種刑事證據(jù)。其理由無非是認為電子證據(jù)表現(xiàn)形式（圖像、文字和聲音）與視聽資料別無二致，這是對電子證據(jù)的片面認識。相信他們在更多地了解計算機工作原理、對網(wǎng)絡加深認識后會改變看法的。
筆者認為將電子證據(jù)立法確認為刑事證據(jù)有以下幾點原因：第一，錄音、錄像為代表形式的“視聽資料”更多的是基于電磁技術、模擬信號產(chǎn)生的，與完全基于電子計算機二進制產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)在生成原理上截然不同。第二，電子證據(jù)不僅包括聲音、圖像的形式，還應包括每臺電腦的網(wǎng)絡IP地址、網(wǎng)絡監(jiān)控記錄、服務器日志等許多不具直觀性的形式。第三，司法機關面對似乎一夜間便出現(xiàn)的網(wǎng)絡犯罪頗有無所適從的感覺，究其原因便是立法在此處的疏漏。電子證據(jù)可否作為證據(jù)證明犯罪、電子證據(jù)的證明力等問題都需要立法機關有個明確的“說法”。第四，西方發(fā)達國家對電子證據(jù)立法又走在了我們前面，且正不斷對電子證據(jù)的立法進行完善。我們現(xiàn)在不應該再討論電子證據(jù)能不能成為刑事證據(jù)，而應該更務實地考慮如何科學地給電子證據(jù)一個合法的地位。第五，計算機網(wǎng)絡已經(jīng)涉及到我們?nèi)粘９ぷ�、生活的方方面面，可以毫不夸張的說我們正在進入網(wǎng)絡時代。將計算機電子證據(jù)單列為一種刑事證據(jù)形式完全有必要，是時代對我們的要求。
另外，在實際訴訟過程中，既有相互印證使用的、并存的多種形式的證據(jù)，也可能沒有，或者相關的證據(jù)都是電子資料。在這種情況下，電子證據(jù)能否使用及其效力問題將成為證明案件事實情況的關鍵，法院（法官）必須做出對電子證據(jù)采信與否的裁定，這種情況下更突顯出對電子證據(jù)立法確認的必要性。
電子證據(jù)作為刑事證據(jù)在實踐中的幾點問題
（一）對于網(wǎng)絡犯罪，在偵查取證上具有一定的難度且有實際的立法需要。在司法實踐中，公安機關的偵查人員在偵查網(wǎng)絡犯罪過程中，都在使用秘密偵查手段收集犯罪證據(jù)，以增強打擊犯罪的力度，以求更迅速、更準確地偵破案件。但是這樣做付出的代價便是公民的人權不可避免地處于危險之下，電子郵件檢查、網(wǎng)絡監(jiān)控、電子跟蹤、衛(wèi)星定位等網(wǎng)絡犯罪偵查手段對公民個人的隱私權帶來了新的挑戰(zhàn)。在法律尚未明確電子證據(jù)的效力和對取證程序明確規(guī)定之前，在刑事訴訟中采用電子證據(jù)是不嚴肅的做法，違背現(xiàn)代刑事訴訟的價值取向。特別是我國已經(jīng)于１９９８年１０月簽署和加入了聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》，對公民的人身自由權、通信自由權、隱私權、合法財產(chǎn)和住宅不受侵犯等權利應受到進一步的重視，對這些權利的司法保護必須得到加強。如何在實際工作中解決好偵查取證方法與保護公民人權的矛盾擺在我們的面前，需要法學理論界和司法實踐部門共同研究解決。
（二）刑事證據(jù)三個基本特征——刑事證據(jù)的真實性、關聯(lián)性和合法性。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在1996年的《電子商務示范法》第９條第（２）款對電子證據(jù)的證明效力規(guī)定了一個指導性的原則：“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關因素�！碧貏e強調(diào)了對電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃浴⒈４娣椒ǖ目煽啃赃M行嚴格的審查。的確，電子證據(jù)的真實性在法庭上經(jīng)常會受到當事人的質(zhì)疑。筆者認為《刑事訴訟法》必須借鑒《電子商務示范法》中對電子證據(jù)加強真實性審查的原則性規(guī)定，嚴格審查電子證據(jù)的來源、審查電子證據(jù)的收集是否合法，以此來保證電子證據(jù)的真實性。
（三）現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定在自訴案件中，收集證明被告人有罪證據(jù)的責任由自訴人承擔，自訴案件的自訴人承擔舉證責任。但是，網(wǎng)絡犯罪中的電子證據(jù)一般人是很難取得的，讓普通百姓承擔電子證據(jù)的舉證責任不僅在經(jīng)濟、文化條件上不具可操作性。很簡單的比如張某發(fā)現(xiàn)李某在BBS上對其進行侮辱漫罵，張某不會進行計算機截圖也未找公證機關進行公證。幾日后該BBS上的帖子被系統(tǒng)刪除。這時張某要想以誹謗罪起訴李某所面臨的就將是去該BBS網(wǎng)站調(diào)取日志證據(jù)，可以想象張某包括其聘請的律師將面臨的是怎樣的困難。我們必須承認自訴舉證責任在這時的疏漏。在此建議立法規(guī)定自訴案件中的電子證據(jù)可以由當事人申請公安機關收集，或者構建新的刑事訴訟舉證制度，以應對必將越來越多的網(wǎng)絡犯罪舉證難的問題。
（四）另外從技術層面上考慮，電子證據(jù)是瞬息萬變、稍縱即逝的，非常容易被人篡改且不留任何痕跡。所以我們不能保證所"親眼看見"的信息是真實可靠、保留其原始狀態(tài)未改變的。實際生活中人們不得不選擇公證來對電子證據(jù)進行證據(jù)保存。試想：某網(wǎng)民深夜上網(wǎng)，登錄一家網(wǎng)站競買一件商品，競買成功并收到了網(wǎng)站發(fā)來的確認郵件�？墒堑诙�，那家網(wǎng)站突然說昨天受黑客攻擊，所有發(fā)出的信息都是假的，競買結果無效！我們不能要求該網(wǎng)民在收到確認信后連夜去公證處申請公證，事實上也不可能這樣做。該網(wǎng)民是否可以復制出原始郵件來證明自己競買成功呢？事實是事后的復制，可能被視為“虛假信息”或者“更改過的信息”而不被司法機關采信。為切實保護網(wǎng)民和網(wǎng)站的合法利益，保證網(wǎng)絡商務的正常運轉(zhuǎn)還需要我們在專業(yè)技術人員的培訓上加強力度，建立專門的電子證據(jù)采集制度和采集隊伍，這樣才能保證網(wǎng)絡訴訟的公正裁判。
電子證據(jù)尚未被《刑事訴訟法》規(guī)定為正式證據(jù)之一，所以不能作為有效證據(jù)直接呈送法庭。在刑事司法實踐中公安機關對電子證據(jù)無所適從的情況下，只好采取一種被稱為“轉(zhuǎn)化型證據(jù)”的證據(jù)來支持公訴。如某案件中需要把犯罪嫌疑人的電子郵件作為控訴證據(jù)，地方公安機關的普遍做法是對電腦進行勘驗檢查并制作筆錄，作為勘驗、檢查筆錄證據(jù)。再如，某案件需要網(wǎng)站提供網(wǎng)絡日志，實踐中一般也只能由網(wǎng)站負責人作為證人來提供證言。這種“轉(zhuǎn)化型證據(jù)”在證據(jù)理論上是證明力相對低效的傳來證據(jù)，這種情況完全可以并且應該通過電子證據(jù)的立法確認來解決。
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