[ 鄭文君 ]——(2016-3-21) / 已閱14254次
公證法律意見書在企業(yè)的應用研究
浙江省金華正信公證處 鄭文君
摘要：法律意見書是一種由專業(yè)的法律機構針對某一具體法律問題，提供法律依據，進行法律解釋、審查，分析法律風險，提出法律建議或解決方案的書面文件。法律意見書在企業(yè)中應用，主要有利于預防法律風險，減少經濟糾紛，保證企業(yè)依法經營，維護企業(yè)的合法利益和社會經濟秩序。公證機構作為法律職業(yè)共同體的一員，其自身有其他法律從業(yè)者不可比擬的功能和優(yōu)勢，通過公證機構出具公證法律意見書，來為企業(yè)的合法經營、預防糾紛和健康發(fā)展提供法律支持，具有重大的現實意義。
關鍵詞：公證法律意見書、法律職業(yè)共同體、企業(yè)經營、應用
一、公證法律意見書的概念和作用
（一）概念
法律意見書一般是指律師提供法律服務的一種綜合性的書面文件，其內容包括向咨詢者提供法律依據、法律建議以及解決問題的方案。律師以出具法律意見書的方式解答法律詢問，應當注意為咨詢者提出的法律問題作出準確、肯定、有法律依據的回答，為咨詢者的決策提供具體、明確、可靠的參考意見。①《關于實施法律意見書制度的指導意見》中規(guī)定法律意見書是指企業(yè)法律事務機構或外聘法律中介機構在從事企業(yè)法律事務、參與企業(yè)重大經營決策過程中，就有關問題以書面形式向企業(yè)領導、決策機構或上級單位提供法律依據、做出法律解釋、進行法律審查、分析法律風險、提出法律建議或解決方案的法律文書。從中我們可以看出，法律意見書主要就是專業(yè)的法律機構，對某一特定法律事項，進行專業(yè)的法律合法性、風險性分析、提供法律意見和建議的一種法律文書。
結合公證機構的特點，筆者認為公證法律意見書就是指公證機構根據當事人的申請或者針對公證過程中涉及的某些事項主動出具的，就某一法律事項進行法律上的合法性審查、法律風險的評估，并提出法律建議和解決方案的法律文書。
(二)作用
法律意見書越來越得到企業(yè)和有關部門的重視,在《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)債券管理條例》、《短期融資券管理辦法》》、《上市公司收購管理辦法》、《企業(yè)法律顧問管理辦法》等法規(guī)都對法律意見書的出具作了具體規(guī)定。雖然這些規(guī)定主要針對律師的法律意見書，但對于公證機構出具法律意見書無疑具有借鑒作用。公證法律意見書應當發(fā)揮如下幾方面的作用。
1、合法合規(guī)性審查的作用
公證法律意見書第一個作用就是審查事項的合法合規(guī)。公證機構從事的主要業(yè)務就是證明有關法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性，因此公證機構對相關事項的合法性審查可謂是行家里手。很多企業(yè)經營者的法律意識不強，在面臨法律問題時往往難以決斷或者其在經營管理中會不知不覺走在違法的邊緣。通過公證法律意見書，對企業(yè)的行為進行合法合規(guī)性審查，使得企業(yè)對從事的相關事務是否合法有明確認識，避免因違反法律而導致行為無效或受行政甚至刑事處罰的風險。
2、進行法律解釋的作用
在企業(yè)的經營中，經常會涉及法律問題和法律文書。在面對法律問題時，普通人對相關的問題或法律規(guī)定、法律術語往往不能很好地理解。特別是面對法律問題或文書，需要有較高的法律理論素養(yǎng)和縝密的法律思維，才能發(fā)現問題。這時候借助于公證法律意見書，對涉及的相關法律規(guī)定、術語進行準確、合理的解釋，企業(yè)經營人員才能很好的認識問題，從而順利解決問題。
3、提供合理解決方法的作用
現在的社會分工越來越精細，慢慢形成了職業(yè)化的專業(yè)道路。因此，在遇到問題時，企業(yè)都會向專業(yè)機構或專業(yè)人士咨詢。律師和公證無疑是市場化較徹底的，也是企業(yè)最容易獲得的提供法律服務的專業(yè)人士。因此，在遇到法律問題時，企業(yè)一般會尋求律師和公證的專業(yè)服務。而公證機構對企業(yè)提出的問題，可以采取出具公證法律意見書的形式，通過審查材料、調查情況和法律分析，提出問題的合理、合法解決方法，為企業(yè)的生產經營提供幫助。所以說，提供合理的解決問題的方法，也是公證法律意見書的作用之一。
二、公證法律意見書的特點
在實踐中，大量使用的是律師出具的法律意見書，與律師法律意見書相比，公證法律意見書具有以下幾個特點：
（一）專業(yè)性
公證機構作為一個專業(yè)的法律服務機構，與律師等法律工作參與者相比，同樣具有專業(yè)性的特點。現在我國已初步形成包含法官、檢察官、法學家、律師和公證員的法律職業(yè)共同體，這一法律職業(yè)共同體的基本特點就是從業(yè)者都經過專門法律教育和職業(yè)訓練，是具有統一的法律知識背景、模式化思維方式、共同法律語言的知識共同體。公證從業(yè)人員通過幾年的努力，特別是公證員從通過統一司法考試中任命后，已經具備了較高的法律專業(yè)素養(yǎng)，很好地融入了法律職業(yè)共同體中。公證的作用和公證從業(yè)人員的素質也逐步被其他法律共同體成員和社會大眾認可。同時，公證機構的主要業(yè)務就是依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明。可見，合法性審查就是公證員的專業(yè)。因此公證法律意見書作為由專業(yè)公證法律人士出具的法律文書，其專業(yè)性也是不容置疑的。同時公證法也規(guī)定，公證處可以從事提供公證法律咨詢的事務，可見公證機構有能力出具公證法律意見書，并且也是法律所許可的服務范圍。
（二）預防糾紛、防范風險
與其他法律共同體主要以解決糾紛、控制風險為主要任務不同，公證最主要的一項任務就是預防糾紛、防范風險。在公證工作中，公證員通過各種形式最大限度地過濾違法或消極因素，確保意思表示真實、合法，促進矛盾糾紛的有效解決。有關統計也表明，通過公證的各類合同，發(fā)生糾紛的比例非常小，這就是公證預防風險作用的體現。預防糾紛已經成為公證員的一種思維模式，可以說公證員是預防糾紛、防范風險的專家。而公證法律意見書無處不滲透著公證員這種法律思維，其對法律事務的審查、提出的建議無疑會以預防糾紛和防范風險為主，這對企業(yè)來講無疑是最有利的。因為一旦發(fā)生糾紛，很可能產生訟累，企業(yè)不但要花大量的財力物力和時間參加訴訟，還要承擔敗訴的風險，即便贏得訴訟，也往往會失去業(yè)務合作伙伴。所以，沒有糾紛對企業(yè)來說才是雙贏，而預防就是公證最擅長的。
（三）中立和公信力
中立，可以說是公證的天然屬性。公證的歷史就是從民間的“中人”演變而來，這些人往往由有名望、威信的人士擔任，他們不偏不倚地為某些事項進行證明，使得這些事項的公信力得到提升。與律師只為委托人一方利益考慮不同，公證員往往站在中立的角度，平衡各方合法利益，提出最為中肯、最易被采納的方案，有助于企業(yè)達成業(yè)務、解決糾紛。而公證的公信力使得法律意見更易被有關部門或合作伙伴所認可。筆者就曾遇到一公司因兩個大股東發(fā)生矛盾，導致公司經營出現危機，而股東會又無法形成有效決議，導致公司陷入僵局。一名股東請公證員介入，在與另一股東商談時，雙方的律師互不退讓，無法達成一致。公證員結合雙方無法共事，而又都想購買對方股權的訴求，提出通過競價方式，由出價高者購買對方的股權。這一提議得到雙方認同。隨后公證員在公平、合理的基礎上設置了競價方案，爭議得到圓滿解決，事后憑著公證書，股權順利在工商部門過戶。并且，公證員雖是經一方股東申請介入，但因為其中立的立場和不偏不倚的態(tài)度，也得到了另一方股東的由衷贊許�？梢�，公證的中立性更有助于糾紛的解決，而憑公信力，其更容易得到只能部門的認可。
（四）參與深入、信息資源豐富
出具法律意見書，一般要求專業(yè)人員對相關事件有深入的了解，通過聽取陳述、審閱材料，并進行必要的調查取證，然后結合法律規(guī)定，對合法性、法律風險進行分析，并提出合理的法律防范和解決方案。而律師，由于其業(yè)務模式的限制和調查權利的限制，一般僅限于對企業(yè)陳述和所提供的材料進行分析，很少會從頭到尾參與或進行全方位的調查。因此，其提出的意見不可避免帶有一定的片面性和局限性，甚至于還可能存在法律漏洞和風險，給企業(yè)留下隱患。而公證程序規(guī)則就要求公證機構提前介入、自始參與，這樣就會對事項有全面的了解，同時公證的核實權利在現實中更不受限制，有助于調查取證。最為關鍵的一點就是，公證機構本身就是一個大容量的資料信息庫。根據我國公證機構的設置，在縣級行政區(qū)域，都只有一家公證機構，而在設區(qū)的市，公證機構數量也是限定的。因此，公證機構通過平常辦理的公證業(yè)務，積累了大量的關于企業(yè)資信、經濟往來、資金能力等方面信息。雖然，公證機構負有保密義務，但如果其本身握有這些信息，在出具法律意見書時，無疑會考慮這些可知的信息，那么提出的建議或得出的結論必定會更客觀、更可信。
三、公證法律意見書在企業(yè)中的應用
（一）如何介入
如前所述，現在的法律意見書基本集中在律師行業(yè)，公證法律意見書沒有得到很好的推廣應用。特別是，社會上對公證的認知，還沒有上升到能提供全方位的法律服務的層面上，而是局限于“公證”業(yè)務。但我們應該看到，公證延伸服務的可能性和必要性，而法律服務企業(yè)是近些年政府部門主導的活動，公證機構要抓住這個機遇，主動出擊，拓寬公證服務的范圍和形式。因為，即便是現在的法院，針對一些民商事活動，出具司法建議書的情況也越來越多，并且社會反響和經濟效果都不錯。這就跟公證機構出具法律意見書是一個道理。針對公證機構的業(yè)務特點，本人認為公證機構可以從以下兩種方式在企業(yè)中推廣應用公證法律意見書：
一是就公證中涉及到的一些情況，主動向相關企業(yè)出具公證法律意見書。這類情形主要是指在有關企業(yè)辦理公證過程中，公證員在審查其提供的某些材料或申請公證的事項時，就發(fā)現的某些可能存在業(yè)務風險或違法性，通過出具法律意見書的方式進行分析，提出建議，供企業(yè)參考。這是公證法律意見書能被企業(yè)所認識甚至接受的第一步，也是公證開拓這項業(yè)務最直接的方法。公證機構可以在辦理公證過程中，需要對公證事項進行審查，可能就會遇到企業(yè)間拆借的公證，而這就是不符合法律規(guī)定。公證機構就可以出具公證法律意見書，分析資金拆借的違法性及風險，并可以建議其采用銀行委托貸款的方式。這類意見書就是公證機構主動出具，在拒絕辦理公證的同時，進行了法律分析，提出了更合理、更安全的解決建議，對企業(yè)而言，無疑比較容易接受。還有在審查企業(yè)提供的相關資料，如股東會決議時，可能會有很多企業(yè)從股東會的召開程序、表決過程到決議形式，都有不合法律或公司章程規(guī)定的地方，公證處也可以主動就此出具公證法律意見書，對存在的問題進行指導、建議。通過在公證過程中，公證機構主動就企業(yè)存在的某些問題出具公證法律意見書，為企業(yè)的經營管理提供參考，特別是能解決企業(yè)的實際問題時，會使得企業(yè)對公證法律意見書的作用越來越重視。企業(yè)對公證法律意見書認識越來越深，公證機構再輔以必要的宣傳，公證法律意見書的推廣也會順理成章。
二是在企業(yè)認識到公證法律意見書的價值后，企業(yè)在遇到經營管理方面的問題時，會主動尋求公證機構的法律服務。根據企業(yè)申請的不同事項，在不需采用公證手段進行法律服務時，公證法律意見書就是另一個法律服務手段，并且涵蓋的服務范圍更廣、更深。公證機構可以針對企業(yè)面臨的問題或要參與的項目，運用自身專業(yè)的法律知識、豐富的信息資源、多樣的調查取證手段，進行全方位的審查、判斷，提出正確的結論或合理的建議，切實為企業(yè)的經營管理提供強有力的法律保護和支持，避免企業(yè)可能碰到的各類經濟、法律風險。
（二）應用方式、范圍
針對企業(yè)在經營管理中最容易出現法律問題的階段或事項，可以將公證法律意見書的應用方式和范圍做一下歸納：
1、事前調查
事前調查一般是企業(yè)在進行重大項目，特別是與他人合作項目或者收購股權時，先行對對方主體合法性存續(xù)、企業(yè)資質、資產和負債、對外擔保、重大合同、關聯關系、納稅、環(huán)保、勞動關系等一系列法律問題的調查。公證機構可以接受企業(yè)的委托，運用公證機構豐富的調查核實手段和便利性，以及自有的詳細的信息資料庫，參與調查。根據調查報告結果，出具公證法律意見書，就企業(yè)參與的項目進行分析、建議。通過事先調查，能夠發(fā)現合作對方的履約能力、是否存在法律漏洞或經濟風險，從而為企業(yè)的經營決策提供有力的事實和法律依據。事先調查的公證法律意見書主要作用就在于防范風險、預防糾紛。
2、事中參與
現在企業(yè)的法律風險主要存在于企業(yè)內部治理、融資和對外經營三個方面。如前所述公證機構通過主動或者經申請參與到企業(yè)的經營管理中，除了可以采取公證手段解決問題外，還可以通過出具公證法律意見書的形式全面服務于企業(yè)的內部治理、融資和對外經營等各個方面。
企業(yè)內部治理往往是由于我國現今大部分企業(yè)為家族企業(yè)，企業(yè)治理結構不合理、公司章程規(guī)則設置不夠靈活、決策過程過于集中等原因造成公司決策不夠民主科學，治理結構不符合現代公司治理理念，大部分企業(yè)到一定程度后就出現發(fā)展瓶頸。公證機構可以在調查的基礎上，針對已經出現的問題，出具公證法律意見書，對企業(yè)治理結構的構建、章程的設計進行分析建議。
其次是企業(yè)的融資越來越難，但企業(yè)要發(fā)展，需要的資金則越來越多。所以，現在的企業(yè)通過多種途徑進行融資，甚至于不惜采取一些極具風險甚至非法的方式�，F實中企業(yè)非法集資、借高利貸或不計風險的互相擔保等情形大量存在，并且也造成了大量企業(yè)陷入經濟困局甚至有些企業(yè)家為此身陷囹圄。企業(yè)在融資時，往往會通過公證來進行，以規(guī)避某些風險。公證機構在辦證過程中，通過查詢公證機構的數據，看看該企業(yè)是否大量舉債、大量為他人擔保甚至有非法集資的情形，公證機構要敏銳發(fā)現可能存在的問題，主動通過出具公證法律意見書的形式，對企業(yè)的行為進行分析、建議，防止高風險或違法行為的產生，這樣既保護了公證機構，也保護了企業(yè)的利益。同時，公證完全可以通過法律意見書推銷公證產品，比如賦予強制執(zhí)行效力的債權文書公證，一方面能保證企業(yè)通過合法途徑借到款，另一方面又能消除出借人訴訟耗時耗力的顧忌，使企業(yè)的融資相對經濟、安全。
企業(yè)在對外經營中，大多會采取某些慣常的交易方法或使用到一些格式性的合同，但這些交易方法和合同往往蘊含著法律漏洞和風險，一旦發(fā)生糾紛，往往對企業(yè)非常不利。如有些企業(yè)在配送貨物時，對送貨單的簽收很隨便，沒有要求專人簽字蓋章。由于人員的流動性，一旦對方不認可，那么就可能錢貨兩空。還有的企業(yè)簽合同時采用傳真方式或者合同只有一個業(yè)務員的簽字。這些看似常用的方法，卻是風險最大的。公證機構在為企業(yè)提供服務時，就可以針對企業(yè)經營中存在的合同簽署不規(guī)范、合同條款存在漏洞、合同履行中不注重證據的收集、合同履行方式存在較大風險等各類情形，通過公證法律意見書提出改進的方法，幫助企業(yè)規(guī)范經營，預防糾紛，降低風險。
3、事后總結、建議
在公證機構參與公證事項或者非公證業(yè)務后，針對參與過程中企業(yè)暴露出來的諸如法律意識不強、風險防范方法單一、經營管理不科學等問題，公證機構應主動通過公證法律意見書的形式，對相關事項進行分析、總結，指出法律上的漏洞和風險，提出運用法律賦予的權利進行合理的補救或改變。對企業(yè)而言，只要參與任何經營活動，就不可避免會遇到各類風險。因此，如何預防是一方面，事后進行總結、補救也是很重要的一環(huán)。公證機構的專業(yè)法律服務，必定能為企業(yè)防范糾紛、降低風險提供支持，為企業(yè)的科學治理提供參考。
（三）反饋和宣傳
公證法律意見書在企業(yè)中要推廣應用，有個認識接受的過程。一般情況下，都是公證機構在辦理企業(yè)公證問題時或者針對一些在公證中普遍存在問題，對擔任法律顧問的企業(yè)和公證當事人企業(yè)，主動以出具公證法律意見書的形式予以分析、建議、糾正。事后要主動進行跟蹤，對公證法律意見書存在的不足和取得的效果進行回訪，不斷加強與企業(yè)的溝通，使企業(yè)能慢慢認識到公證法律意見書的價值所在，并最終愿意主動向公證機構尋求各類法律服務。
公證機構同時要把公證法律意見書作為一項業(yè)務進行推廣，特別是針對有關政府部門和企業(yè)進行大力的宣傳。因為很多時候，為企業(yè)出具的公證法律意見書，企業(yè)有時也會提供給相關政府部門作為參考依據。這就要求公證機構要通過宣傳，讓有關部門和企業(yè)認識到公證機構的特點和優(yōu)勢，同時認識到公證機構法律服務的范圍，特別是要向其介紹公證書和公證法律意見書在制作程序、要求、文書內容和功能作用上的不同。通過應用、溝通，使得企業(yè)和政府部門在實際應用中認可公證法律意見書的作用。唯有這樣，公證業(yè)界才有將公證法律意見書作為一項與公證業(yè)務并存的公證事務予以發(fā)展的可能。
四、結語
推行公證法律意見書是公證機構延伸、拓展公證服務，提高公證的經濟和社會效益的有益探索。公證機構應該深刻認識自身的特點，緊密結合公證業(yè)務和法律專長，有效利用接觸面廣、信息資源豐富、社會影響正面等優(yōu)勢，以公證法律意見書的形式為企業(yè)的經營、管理提供有力的支持和保障，幫組企業(yè)走向經營合法、管理科學的現代化道路。
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