[ 肖佑良 ]——(2017-6-4) / 已閱18088次
評(píng)《刑法學(xué)》第五版（上）中的部分案例分析
被害人被違章車(chē)輛撞死，現(xiàn)場(chǎng)留下了肇事車(chē)輛的油漆，也有人記住了肇事車(chē)輛的車(chē)牌號(hào)，警察找到了該車(chē)，但該車(chē)被車(chē)主擦掉了車(chē)上的血跡，修補(bǔ)了車(chē)上的痕跡，并將車(chē)輛涂上了其他顏色的油漆。雖然可以肯定該車(chē)為肇事車(chē)輛，但車(chē)主拒不承認(rèn)自己駕駛了該車(chē)，也拒不說(shuō)明誰(shuí)駕駛了該車(chē)。顯然，如果車(chē)主沒(méi)有觸犯交通肇事罪，就觸犯了幫助毀滅證據(jù)罪。如果贊成擇一認(rèn)定，則應(yīng)認(rèn)定車(chē)主的行為構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。（P61）
評(píng)析：張教授贊成擇一認(rèn)定。在擇一認(rèn)定場(chǎng)合，已經(jīng)排除了無(wú)罪的可能性，只是涉及輕罪還是重罪的問(wèn)題。按照存疑時(shí)有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輕罪。
筆者認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，該案如果沒(méi)有證據(jù)證明是其他人開(kāi)的車(chē)，車(chē)主拒不承認(rèn)自己開(kāi)車(chē)，又不說(shuō)明是誰(shuí)開(kāi)的車(chē)，那么實(shí)務(wù)中通常不考慮其他人肇事的可能性。即使車(chē)主零口供，根據(jù)本案客觀證據(jù)可以推定車(chē)主就是肇事者，由車(chē)主承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任，并有逃逸情節(jié)。當(dāng)然，這種推定允許反駁，如果車(chē)主能夠提供合理反駁，例如案發(fā)時(shí)自己不在現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)，或者有證據(jù)證明不是自己開(kāi)的車(chē)，推定就不成立。所謂存疑有利被告人的原則，必須是建立在客觀證據(jù)基礎(chǔ)上，不是理論上存在可能性就能適用的。該案例沒(méi)有證據(jù)證明有其他人肇事的可能性，故不存在擇一認(rèn)定適用的前提條件。
過(guò)失犯罪應(yīng)與過(guò)失的一般違法行為一樣，能夠成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。既然刑法理論肯定過(guò)失的一般違法行為可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，那么就沒(méi)有理由否認(rèn)過(guò)失犯罪可以成為作為義務(wù)的的發(fā)生根據(jù)。例如，甲的過(guò)失行為造成了乙的輕傷（尚不成立犯罪），同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)時(shí)，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，成立不作為的故意殺人罪。再如，A的過(guò)失行為造成了B重傷（已經(jīng)成立犯罪），同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)，A故意不救助因而導(dǎo)致B死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。倘若認(rèn)為過(guò)失犯罪不是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，則意味著A的行為僅成立過(guò)失致人死亡罪。這顯然與上例中將甲的行為認(rèn)定為故意殺人罪不協(xié)調(diào)。當(dāng)然，在這種情形下，需要考慮結(jié)果回避可能性的問(wèn)題。
承認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來(lái)源，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)。例如，甲意外地導(dǎo)致乙重傷，明知不搶救乙就會(huì)死亡，但仍然不搶救，導(dǎo)致乙死亡。如果滿足其他條件（具有結(jié)果回避可能性與作為可能性），甲的行為無(wú)疑成立不作為的故意殺人罪。A故意地導(dǎo)致B重傷，明知不搶救B就會(huì)死亡，但仍然不搶救，導(dǎo)致B死亡。如果否認(rèn)故意犯罪可以成為先前行為，對(duì)于A就只能認(rèn)定故意傷害致死罪�？墒牵c甲相比，A的行為應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)重的否定評(píng)價(jià)和更為嚴(yán)厲的譴責(zé)。所以，只有肯定故意犯罪能成為先前行為，才能肯定A的行為也成立不作為的故意殺人罪，不致形成不協(xié)調(diào)的刑法評(píng)價(jià)。
承認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來(lái)源，有利于解決共同犯罪問(wèn)題。例如，甲以殺人故意將被害人乙砍成重傷，隨后，甲看到了乙躺在血泊中的痛苦表情，頓生悔意，打算立即叫救護(hù)車(chē)。此時(shí)，無(wú)關(guān)的路人丙卻極力勸阻甲，唆使其放棄救助的念頭，乙因失血過(guò)多而死亡。如果否認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來(lái)源，就意味著丙不可能成立犯罪。因?yàn)椴徽嬲蛔鳛榉笇?shí)質(zhì)上是身份犯，丙并不負(fù)有作為義務(wù)，不可能成立不真正不作為犯的正犯。只有認(rèn)定甲的故意殺人行為引起了救助義務(wù)，其后來(lái)的不作為也屬于殺人行為，才能認(rèn)定丙教唆甲實(shí)施了不作為犯罪，進(jìn)而成立教唆犯。（P157）
評(píng)析：德日理論體系中，最糟糕的是根據(jù)特殊個(gè)案發(fā)展出一個(gè)理論或者一個(gè)學(xué)說(shuō)。因此，德日理論中許多的問(wèn)題，往往理論學(xué)說(shuō)眾多，讓人不堪其擾的。上述所謂的過(guò)失違法行為，過(guò)失犯罪行為和故意犯罪行為，能否成為作為義務(wù)的來(lái)源，張明楷教授認(rèn)為都是可以的。其理由，也就是所舉的案例，主要是現(xiàn)實(shí)中的極端情形，是極為罕見(jiàn)的。筆者認(rèn)為，這種極其特殊的案例，根本不具有普遍性，因此，完全沒(méi)有必要上升為理論學(xué)說(shuō)，也不需要寫(xiě)入教科書(shū)。萬(wàn)一遇到了類(lèi)似的情形，根據(jù)普遍適用的理論，實(shí)事求是處理就足夠了，從而省略沒(méi)有多少實(shí)際意義的五花八門(mén)的學(xué)說(shuō)。
上述案例，過(guò)失致人輕傷，過(guò)失致人重傷，行為人不救助被害人極為罕見(jiàn)，萬(wàn)一發(fā)生了，證據(jù)確鑿，直接根據(jù)犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定就是了。故意犯罪能否成為作為義務(wù)來(lái)源的問(wèn)題，筆者認(rèn)為這是個(gè)偽命題，張教授的觀點(diǎn)不符合實(shí)際。原因是行為人故意犯罪后，不救助被害人，逃離現(xiàn)場(chǎng)，是常態(tài)事實(shí)。立法時(shí)，故意犯罪本身就是這么考慮的，此乃應(yīng)有之義。換言之，故意犯罪立法時(shí)，就是以行為人離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)不救助被害人為前提的。一個(gè)故意犯罪的人，案發(fā)后指望其馬上悔悟，立地成佛，完全不現(xiàn)實(shí)。因此，張教授所謂的故意犯罪能夠成為作為義務(wù)來(lái)源的觀點(diǎn)，根本就是違反罪刑法定原則的。因此，上述丙的勸阻行為成立教唆犯的結(jié)論，既不符合事實(shí)，也不符合法律，當(dāng)然是謬論。
本書(shū)主張?jiān)跇?gòu)成要件符合性一章中，分別討論各種構(gòu)成要件要素（行為主體、實(shí)行行為，行為對(duì)象、結(jié)果、因果關(guān)系等），同時(shí)將傳統(tǒng)刑法理論所討論的因果關(guān)系分為兩個(gè)部分——因果關(guān)系與結(jié)果歸屬。其中因果關(guān)系，是基于存在論的事實(shí)判斷；結(jié)果歸屬則是基于刑法目的的規(guī)范判斷。不過(guò)，由于案件與判斷的復(fù)雜性，很難將兩者完全分離。事實(shí)，因果關(guān)系的判斷就可能包含規(guī)范判斷，規(guī)范判斷也可能包含因果關(guān)系的判斷。（P183）
因果關(guān)系：行為與結(jié)果之間有無(wú)因果關(guān)系首先要以條件說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。亦即，當(dāng)能確定沒(méi)有實(shí)行行為就沒(méi)有侵害結(jié)果時(shí)，就可以肯定二者之間具有因果關(guān)系。另一方面，合法則地導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，也可能不存在條件關(guān)系（如后述假定的因果關(guān)系）。
在本書(shū)看來(lái)，條件說(shuō)與合法則的條件說(shuō)并不是一種對(duì)立關(guān)系，“實(shí)際上，作為通說(shuō)的條件關(guān)系公式與合法則的條件公式，在結(jié)論上是同一的”。
德國(guó)判例：被告人甲在一條筆直的6米寬的道路上駕駛汽車(chē)，右側(cè)的乙朝著相同的方向騎著自行車(chē)。按規(guī)則，汽車(chē)與行為應(yīng)當(dāng)保持一米五的距離，但甲只保持了零點(diǎn)七五米距離的情況下超越騎自行車(chē)的乙，乙被汽車(chē)車(chē)后輪軋死。事后查明，由于乙當(dāng)時(shí)酩酊大醉，即使甲使汽車(chē)與乙保持法定距離，發(fā)生同樣事故的蓋然性仍然很高。于是，法院否認(rèn)甲的行為與乙的死亡之間具有因果關(guān)系。但刑法理論上對(duì)此存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)。否定說(shuō)的理由是，即使甲保持法定距離，乙也會(huì)被軋死，因而不存在條件關(guān)系。本書(shū)傾向于贊成肯定說(shuō)。第一，如果甲不超車(chē)，乙就不會(huì)死亡，故存在條件關(guān)系說(shuō)。第二，就具體的特定時(shí)間地點(diǎn)的死亡而言，甲的行為合法則地造成了乙的死亡。第三，甲原本可以放棄超車(chē)，因而存在事實(shí)上的結(jié)果回避可能性。當(dāng)然，就本案而言，既可能通過(guò)否認(rèn)結(jié)果歸屬（乙的死亡結(jié)果與甲違反注意義務(wù)的行為之間缺乏關(guān)聯(lián)性）來(lái)否認(rèn)甲的行為構(gòu)成犯罪，也可能以甲缺乏過(guò)失為由不追究其刑事責(zé)任。（P187）
結(jié)果歸屬的判斷。結(jié)果歸屬是一種規(guī)范評(píng)價(jià)，建立在事實(shí)的因果關(guān)系基礎(chǔ)之上。當(dāng)行為與結(jié)果有前述因果關(guān)系時(shí)，需要再進(jìn)行結(jié)果的歸屬的判斷。只有當(dāng)結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于實(shí)行行為時(shí)，行為人才對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。例如，A將水性不好的C推入水庫(kù)后離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，但C很快立即就能夠抓住可以保住性命的木板，此時(shí)與A沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)的B迅速拿走了這塊木板，導(dǎo)致C溺水死亡。不能認(rèn)為A的行為的危險(xiǎn)性已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化，而應(yīng)將死亡結(jié)果歸屬于B的行為。
結(jié)果的提前發(fā)生。妻子為殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購(gòu)物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子還沒(méi)有著手實(shí)行的意思，只能認(rèn)定該行為同時(shí)觸犯了故意殺人預(yù)備與過(guò)失致人死亡罪，從一重罪處罰。（P276）
評(píng)析：關(guān)于因果關(guān)系，我國(guó)所有德日派刑法學(xué)者的理論學(xué)說(shuō)，包括本書(shū)在內(nèi)，都是讓人云里霧里，無(wú)所適從的。不過(guò)，此問(wèn)題傳統(tǒng)刑法理論學(xué)者的著作也沒(méi)有人能夠闡述清楚的。實(shí)際上，反復(fù)研讀刑法條文本身，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)：法條中的危害行為與危害結(jié)果之間，都是直接因果關(guān)系，無(wú)一例外。對(duì)此結(jié)論有人或許不服，其實(shí)就是這些人產(chǎn)生了錯(cuò)覺(jué)。所有可能存在因果關(guān)系的刑法條文中，危害行為必定是直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的原因。例如，刑法第三百九十七條中玩忽職守或者濫用職權(quán)行為，就是直接導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失結(jié)果的直接原因行為，許多人都認(rèn)為玩忽職守行為或者濫用職權(quán)行為是間接原因，實(shí)際上并非如此。對(duì)此詳細(xì)闡述，請(qǐng)參考筆者的《評(píng)〈刑法格言的展開(kāi)〉——原因的原因是結(jié)果的原因》一文。
掌握好刑法上的因果關(guān)系，也就是直接因果關(guān)系，在實(shí)務(wù)上具有重要意義。疑難復(fù)雜案件，尤其是多行為案件，直接因果關(guān)系相當(dāng)于刑法適用的指南針，根據(jù)實(shí)行行為直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的直接因果關(guān)系原理，使得刑法意義上的實(shí)行行為一目了然。相比之下，按德日理論操作起來(lái)，那個(gè)具體行為才是刑法意義上的實(shí)行行為，搞半天仍然分不清楚的情形，是時(shí)有發(fā)生的。
上述德國(guó)判例的爭(zhēng)議，在我國(guó)是沒(méi)有實(shí)際意義的。無(wú)論司機(jī)遵守保持距離的規(guī)則與不遵守保持距離的規(guī)則，都必須確保安全才能超越騎自行車(chē)的人。超車(chē)軋死了騎自行車(chē)的人，一般至少負(fù)事故的主要責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任。不存在遵守了保持距離的規(guī)則，被害人因醉酒被軋死了就白軋死了這回事的。
推人入水的案例中，A將水性不好的C推入水庫(kù)的行為，就是實(shí)施故意殺人的實(shí)行行為，A沒(méi)有預(yù)料到C能有機(jī)會(huì)抓住一塊救命木板，那是A意料以外的，但不影響A推人入水故意殺人行為本身的性質(zhì)。B實(shí)施搶走救命木板的行為，B明知C身處險(xiǎn)境，木板是C救命的唯一工具，B將木板搶走，同樣屬于利用C的危險(xiǎn)處境所實(shí)施的故意殺人行為，因此A、B都構(gòu)成故意殺人罪既遂，只是非共同犯罪而己。
妻子殺害丈夫案例中，準(zhǔn)備毒咖啡的行為并且放置在家里，這本身就是以投毒方式實(shí)施的故意殺人的實(shí)行行為了。投毒殺人，在家庭環(huán)境中不需要投毒者一定要將有毒咖啡用手遞給被害人，將有毒咖啡放置在桌上讓被害人自己喝，與行為人將有毒咖啡遞給被害人喝，行為性質(zhì)完全是一樣的。本案張教授認(rèn)為構(gòu)成故意殺人預(yù)備與過(guò)失致人死亡，法理上不成立，因?yàn)楸景钢衅拮觾H有一個(gè)投毒殺人的實(shí)質(zhì)行為，并不存在有刑法意義的過(guò)失行為，故不可能構(gòu)成故意殺人罪預(yù)備與過(guò)失致人死亡這兩個(gè)罪，只構(gòu)成故意殺人一罪。
過(guò)失向故意轉(zhuǎn)化。甲系乙聘請(qǐng)的家庭保姆，負(fù)責(zé)處理家務(wù)和照顧兩歲多的兒子丙。某日下午五點(diǎn)半左右，甲給丙喂桂圓時(shí)，不料桂圓核卡住丙喉嚨無(wú)法吐出，甲隨即將丙送往附近的藥店救治。甲怕承擔(dān)責(zé)任，向藥店工作人員隱瞞了丙被桂圓核卡住咽喉的事實(shí)。返回乙家后，甲又向趕來(lái)的120急救醫(yī)護(hù)人員隱瞞真相，致醫(yī)護(hù)人員無(wú)法采取針對(duì)性的急救措施，延誤搶救時(shí)機(jī)。丙被送往某市兒童醫(yī)院，經(jīng)搶救無(wú)效于同日十點(diǎn)半因異物吸入、窒息、腦疝、多器官功能衰竭死亡。甲將有核的桂圓給丙吃，導(dǎo)致桂圓卡住丙的喉嚨無(wú)法吐出時(shí)，就對(duì)丙的生命產(chǎn)生了危險(xiǎn)。如果甲對(duì)醫(yī)護(hù)人員說(shuō)出真相仍然未能避免死亡結(jié)果發(fā)生，甲成立過(guò)失致人死亡罪。但本案的甲怕承擔(dān)責(zé)任，沒(méi)有說(shuō)出真相，雖然他并不希望死亡結(jié)果發(fā)生，但對(duì)結(jié)果持放任態(tài)度，應(yīng)認(rèn)定為間接故意的不作為犯罪（故意殺人罪）。（P298）
評(píng)析：本案中，給兩歲多的小孩丙喂桂圓，丙被桂圓核卡住了喉嚨，這是屬于不能預(yù)見(jiàn)的原因引起的。因?yàn)榧椎男袨椴粚儆凇皯?yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”的情形。過(guò)失犯罪中的過(guò)失行為，要求過(guò)失行為本身具有較大的危險(xiǎn)性，也就是說(shuō)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果的可能性相對(duì)比較大，只有這樣才可能使行為人“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”。本案給兩歲多的小孩喂桂圓的行為，不屬于過(guò)失犯罪意義上的過(guò)失行為。因此，本案的起因，甲沒(méi)有過(guò)失可言，不可能成立過(guò)失致人死亡罪。至于在搶救丙的過(guò)程中，甲基于害怕承擔(dān)責(zé)任，沒(méi)有及時(shí)講明真相，急救醫(yī)生未能針對(duì)性實(shí)施搶救，一定程度上說(shuō)是延誤了搶救時(shí)機(jī)，存在不作為。這是否就能成立不作為的故意殺人罪呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。在丙喉嚨被卡后甲的表現(xiàn)來(lái)看，甲及時(shí)報(bào)警送醫(yī)，足見(jiàn)甲根本沒(méi)有放任丙死亡的主觀故意。事實(shí)上，小孩子被異物卡住喉嚨的癥狀，稍有經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生不用他人說(shuō)明就能疹斷出來(lái)的，而且這個(gè)年齡段的小孩子突發(fā)性的緊急情況，主要就是異物卡住喉嚨。本案從下午五點(diǎn)半出事，到晚上十點(diǎn)半小孩子死亡，醫(yī)生有足夠時(shí)間疹斷出小孩子是被異物卡住了。然而，令人遺憾的是，本案丙最終沒(méi)有能夠搶救過(guò)來(lái)，其中醫(yī)生經(jīng)驗(yàn)欠缺才是最主要原因。本案丙的死亡是多種原因?qū)е碌�，甲的隱瞞行為在其中所起的作用，遠(yuǎn)不及醫(yī)生的失誤作用大，故本案甲的隱瞞不報(bào)的不作為，不可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪。
甲乙二人在互不知情的情況下向丙開(kāi)槍?zhuān)渲幸粯寭糁斜念^部，另一槍擊中丙的心臟。事后雖能證明兩槍均是足以立即致人死亡，但無(wú)法進(jìn)一步證明究竟是誰(shuí)擊中何處以及哪一槍先擊中被害人。顯然，如果能證明甲先擊中被害人，那么，乙僅成立故意殺人未遂；反之亦然。易言之，甲主、乙二人既有成立殺人既遂的可能性，也都有故意成立殺人未遂的可能性。但是，倘若認(rèn)為，只有確實(shí)證明甲、乙的行為“未得逞”時(shí)才能認(rèn)定為殺人未遂，那么甲與乙的行為既不能認(rèn)定殺人既遂，也不能認(rèn)定為殺人未遂。這顯然違背常理，導(dǎo)致某種行為之所以不構(gòu)成輕罪（未遂犯），是因?yàn)樵撔袨榭赡軜?gòu)成重罪（既遂犯）。（P346）
評(píng)析：本案的情形，甲乙兩人唯有可能是同時(shí)或者幾乎是同時(shí)開(kāi)槍的，否則被害人倒地了，后面開(kāi)槍的打中頭部或者打中心臟就不可能了。必須要強(qiáng)調(diào)的是，打中心臟或者打中頭部，都不可能使被害人瞬間死亡。因此，所能得出的法醫(yī)鑒定結(jié)論，通常都是兩槍都是丙致死的原因。這才是實(shí)事求是的法醫(yī)鑒定意見(jiàn)。因此，上述張教授所謂無(wú)法查清誰(shuí)先擊中被害人立即致死的假定，完全是不符合實(shí)際的臆測(cè)。至于將“未得逞”解釋未遂犯的表面的構(gòu)成要件要素，也就是不需要證明的要素，即已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因沒(méi)有既遂的，就可以認(rèn)定為犯罪未遂。據(jù)此，張教授認(rèn)為甲乙兩人的行為均構(gòu)成故意殺人未遂。明明被害人已經(jīng)被槍殺了，兩個(gè)行為人竟然都是故意殺人未遂，都不要對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)任，這難道不是脫離實(shí)際的理論么？本案甲乙兩人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任，現(xiàn)有證據(jù)亦能夠支持這個(gè)結(jié)論。由于沒(méi)有共同故意，故只能成立同時(shí)犯，不能成立共同犯罪。
例如，行為人夜間實(shí)施暴力欲強(qiáng)奸婦女，但在實(shí)施暴力行為的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方是熟人，進(jìn)而放棄強(qiáng)奸行為。本書(shū)認(rèn)為，對(duì)這種情形宜認(rèn)定為強(qiáng)奸中止。因?yàn)樾袨槭窃诳陀^上可以繼續(xù)強(qiáng)奸的情況下，放棄強(qiáng)奸行為的。但是，在夜間實(shí)施搶劫行為，在實(shí)施暴力的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)是自己的父親，同胞兄弟或者其他關(guān)系密切的人而放棄搶劫的，不成立中止犯。（P369）
例如，甲將被害人鎖在屋內(nèi)打開(kāi)天然氣后，離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。但后來(lái)又產(chǎn)生中止之意，在室外將被害人家的門(mén)窗砸破，挽救了被害人生命，卻給被害人造成價(jià)值近萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)此，不能認(rèn)定為“造成損害”（中止犯）。（P377）
例如，丙以強(qiáng)奸故意對(duì)被害人使用暴力，被害人為了避免強(qiáng)奸，提出將自己的3000元給丙，丙拿走3000元現(xiàn)金，放棄了強(qiáng)奸行為。如果采取整全的考察方法，就可能認(rèn)為丙中止強(qiáng)奸的行為造成了被害人的財(cái)產(chǎn)損害，即屬于強(qiáng)奸中止犯的“造成損害”�？墒�，這一結(jié)論并不妥當(dāng)。這是因?yàn)�，在這種場(chǎng)合，只要單純放棄強(qiáng)奸行為即可成立強(qiáng)奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生。然而，單純放棄強(qiáng)奸的中止行為，不可能造成他人的財(cái)產(chǎn)損害。（P377）
在司法實(shí)踐中，大量存在對(duì)沒(méi)有造成損害的中止犯沒(méi)有免除處罰而僅減輕處罰的現(xiàn)象。例如，某判斷認(rèn)定的犯罪事實(shí)為：2014年4月13日凌晨2時(shí)許，被告人張突然張開(kāi)雙手撲向被害人李某面前，企圖以驚嚇的方式搶走李某的手提包。李某受到驚嚇后立即蹲下并大聲呼叫求救。張某遂放棄搶劫并逃走，隨后被巡邏民警抓獲。判斷提出：被告人張某在犯罪過(guò)程中自動(dòng)放棄放罪，是犯罪中止，依法減輕處罰。被告人張某歸案后如實(shí)供述自己的犯罪行為，依法可以從輕處罰，判決如下：被告人張某犯搶劫罪（中止），判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金一千元。然而，既然認(rèn)定張某的行為成立中止犯，由于其搶劫行為沒(méi)有造成任何損害，就不能減輕處罰，只能免除處罰。（P378）
評(píng)析：中止犯的適用，《刑法學(xué)》第五版中的觀點(diǎn)存在許多不可思議的地方。上述案例中夜晚強(qiáng)奸因遇到熟人而成立中止，夜晚?yè)尳僖蛴龅脚c自己關(guān)系密切的人，則不成立搶劫中止，只成立搶劫未遂。這里是何種衡量標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法捉摸。其實(shí)，夜晚強(qiáng)奸發(fā)現(xiàn)對(duì)方是熟人而放棄強(qiáng)奸的，只能成立強(qiáng)奸未遂。因?yàn)樾袨槿酥挥性诒ＷC自己安全的前提下，才有膽量實(shí)施強(qiáng)奸行為。既然自己認(rèn)出對(duì)方是熟人，十有八九對(duì)方也能認(rèn)出自己。在這種情境下，繼續(xù)實(shí)施強(qiáng)奸行為，無(wú)異于自投羅網(wǎng)。因此，行為人完全是預(yù)為而不能為（強(qiáng)奸未遂），不是能為而不為（強(qiáng)奸中止）。至于夜晚遇到的搶劫對(duì)象是與自己有親密關(guān)系的人，成立搶劫未遂，這里沒(méi)有問(wèn)題。
中止犯造成損害的，既包括犯罪實(shí)行行為本身直接所造成的損害，也包括犯罪行為實(shí)施后危害結(jié)果最終發(fā)生前，行為人及時(shí)悔悟，采取必要措施避免危害結(jié)果發(fā)生所造成的損害�！缎谭▽W(xué)》第五版認(rèn)為，行為人的中止行為所造成損害的情形，不算是中止犯“造成損害”的情形，故這種情形的中止犯應(yīng)該免除處罰的觀點(diǎn)，應(yīng)是法律解釋有誤。因此，上述使用煤氣殺人的案例，行為人悔悟后砸破門(mén)窗救人造成財(cái)物損失的，仍然屬于中止犯造成的損害，這種情形不宜免除處罰而只能是減輕處罰。花3000元讓對(duì)方放棄強(qiáng)奸的案例，所謂單純放棄強(qiáng)奸的行為即可成立中止犯，而這種單純放棄強(qiáng)奸的行為不可能造成他人的財(cái)產(chǎn)損害之觀點(diǎn)，更是片面性評(píng)價(jià)，將整體行為割裂開(kāi)來(lái)的結(jié)果。事實(shí)上，該案行為人的強(qiáng)奸行為是放棄了，原因是行為人犯罪故意發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由強(qiáng)奸故意轉(zhuǎn)化為搶劫故意，行為人利用了先前的暴力行為所造成被害人人身自由和精神被強(qiáng)制的狀態(tài)，形式上雙方是交易，實(shí)質(zhì)上行為人是以非法占有為目的劫取被害人財(cái)物，故行為人只成立搶動(dòng)罪一罪，不成立強(qiáng)奸中止，更不成立沒(méi)有造成損害應(yīng)當(dāng)免除處罰的強(qiáng)奸中止犯。假如成立免除處罰的強(qiáng)奸中止犯，那么被害人損失3000元竟然無(wú)人擔(dān)責(zé)，這樣的結(jié)論無(wú)法讓人接受。
張某對(duì)李某突然張開(kāi)雙手撲向被害人李某，企圖以驚嚇?lè)绞綋尠陌咐�。該案�?yīng)當(dāng)成立搶劫未遂，而非搶劫中止。本案李某遭到突然襲擊，并沒(méi)有驚慌失措，她采取了最為恰當(dāng)?shù)姆绞搅⒓炊紫虏⒋舐暫艚星缶�。事�?shí)上，被害人自救的方式是有效的，從本案行為人很快就被巡警抓獲歸案看，意味著案發(fā)當(dāng)時(shí)，行為人突然張開(kāi)雙手撲向被害人，結(jié)果失算撲空，被害人避開(kāi)行為人后立即大聲呼救，行為人迫于無(wú)奈只好放棄搶劫被害人的財(cái)物。被害人并沒(méi)有被突然而來(lái)的襲擊所嚇倒，相反采取了有效的反抗對(duì)策自救。本案中行為人是預(yù)為而不能為（犯罪未遂），而不是能為而不為（犯罪中止），故本案司法處理認(rèn)定犯罪中止，法律適用有誤。至于張教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立免除處罰的搶動(dòng)中止犯，既不符合客觀事實(shí)，也不符合中止犯的立法宗旨。
共同犯罪條文中增加一個(gè)“去”字，即“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是說(shuō)“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。所以，該款規(guī)定并沒(méi)有否認(rèn)共同犯罪是一種不法形態(tài)。（P382）
例如，甲潛入丙家盜竊時(shí)，剛好被乙發(fā)現(xiàn)。乙知道甲將要實(shí)施盜竊行為，就主動(dòng)為甲的盜竊行為望風(fēng)，但甲對(duì)此并不知情，乙的望風(fēng)行為在客觀上也沒(méi)有為甲的盜竊起作用。按照傳統(tǒng)的認(rèn)定方法，乙實(shí)施了幫助行為，且有幫助故意，故成立盜竊罪的共犯。但是，乙的行為與甲的盜竊他人財(cái)物的結(jié)果之間，缺乏物理的因果性與心理的因果性，事實(shí)上也沒(méi)有促進(jìn)甲的盜竊行為。對(duì)乙以盜竊罪的共犯論處，并沒(méi)有根據(jù)。P380
例如，某日晚上，乙發(fā)現(xiàn)曾多次實(shí)施盜竊行為的甲將要侵入丙家盜竊，乙在甲不知情的情況下，主動(dòng)為甲望風(fēng)。在望風(fēng)過(guò)程中，乙發(fā)現(xiàn)丙回家，于是與丙聊天，拖延丙回住宅的時(shí)間，待甲竊取財(cái)物從丙家出來(lái)后，乙才離開(kāi)。顯然，如果沒(méi)有乙的行為，甲的盜竊就不能得逞。因此，乙的行為與甲的盜竊結(jié)果之間具有物理的因果性。既然如此，就應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。如果否認(rèn)片面的幫助犯，就意味著乙的行為不成立犯罪，但這種結(jié)論難以被人接受。顯然，片面的幫助犯僅限于幫助行為與正犯結(jié)果之間具有物理的因果性的場(chǎng)合。P436
例如，乙正舉槍射擊丙，甲為了確保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情況下，與乙同時(shí)開(kāi)槍射擊，丙中彈身亡，但不能查清丙被誰(shuí)擊中。一方面，不能查明甲的行為與丙的死亡之間具有物理的因果性；另一方面，由于乙并不知情，不能肯定甲的行為強(qiáng)化了乙的殺人心理，因而不能肯定甲的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同時(shí)犯），不應(yīng)對(duì)其適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，只能認(rèn)定甲成立故意殺人未遂，乙同僅負(fù)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。P436
例如，甲知道乙追求丙女被拒絕，便開(kāi)玩笑地對(duì)乙說(shuō)：“如果你強(qiáng)奸了丙，丙自然就會(huì)和你談戀愛(ài)。”乙將甲的玩笑當(dāng)真，強(qiáng)奸了丙女。本書(shū)的初步看法是，由于甲的行為客觀上引起了乙的犯意，乙事實(shí)上也實(shí)施強(qiáng)奸行為，能夠認(rèn)定甲因?yàn)橄惹靶袨橐鹆俗柚沽x務(wù)。如果甲在能夠履行阻止義務(wù)不履行義務(wù)可以根據(jù)甲的不作為對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的重要程度，分別認(rèn)定為不作為的幫助犯或者共同正犯。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，畢竟不是甲的不作為引起的（而是甲先前的沒(méi)有故意的作為引起的），既然如此，就不能認(rèn)定為不作為的教唆犯。P438
評(píng)析：就共同犯罪而言，張教授為了使共同犯罪的定義符合其主張的客觀不法之規(guī)格，處心積慮，想到在法條文本中增加一個(gè)“去”字的辦法來(lái)自圓其說(shuō)，這種隨意改動(dòng)法條文本的行徑，已經(jīng)不是解釋刑法了，而是在粗暴踐踏罪刑法定原則了。讓人不解的是，面對(duì)這種拙劣的做法，幾乎沒(méi)有人出來(lái)公開(kāi)反對(duì)他。
《刑法學(xué)》第五版存在不切實(shí)際的幻想。張教授企圖打造一本面面俱到的教科書(shū)，希望能成為實(shí)務(wù)辦案指南�！缎谭▽W(xué)》第五版就有了創(chuàng)紀(jì)錄的一千二百余頁(yè)。其核心就是企圖用理論指導(dǎo)實(shí)踐。為此，作者將注意力集中在現(xiàn)實(shí)中存在的或者虛擬的極端案例上，企圖針對(duì)極端案例構(gòu)建新的“刑法理論”，然后將“刑法理論”應(yīng)用于普遍的情形中。德日刑法理論中，最突出的就是期待可能性理論了。一個(gè)癖馬案發(fā)展出一個(gè)期待可能性理論來(lái)，并且推而廣之，納入到犯罪論體系成為不可或缺的一部分，結(jié)果實(shí)務(wù)部門(mén)處理任何案件，都必須進(jìn)行判斷。這種做法，沒(méi)有任何思維經(jīng)濟(jì)可言。眾所周知，法律只關(guān)注普遍性，刑法理論也應(yīng)該只關(guān)注普遍性。然而，德日刑法理論恰恰相反，重心放在特殊性上，模糊了焦點(diǎn)所在，整個(gè)理論體系因此誤入歧途。實(shí)際上，處理層出不窮的特殊性，最有效的對(duì)策是實(shí)事求是，多積累辦案經(jīng)驗(yàn)。通過(guò)特殊案例建立各種特殊理論學(xué)說(shuō)，妄想以特殊理論學(xué)說(shuō)作為指導(dǎo)，去解決實(shí)務(wù)中所遇到的特殊案例的指導(dǎo)方法，是十分愚蠢而且笨拙的。這種指導(dǎo)方法猶如迷魂湯，喝了它會(huì)使人自?shī)首詷?lè)，深陷其中。我國(guó)德日派刑法學(xué)者都是這種狀況，無(wú)一例外。筆者認(rèn)為《刑法學(xué)》第五版，可供實(shí)務(wù)參考的有價(jià)值部分只占少數(shù)，不能供實(shí)務(wù)參考的無(wú)價(jià)值部分占大多數(shù)。必須強(qiáng)調(diào)：沒(méi)有多年的閱卷辦案實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的支撐，沒(méi)有非常廣泛的知識(shí)面（主要不是法律知識(shí)），是不可能寫(xiě)出一本像樣的教科書(shū)來(lái)的。我國(guó)德日派學(xué)者不少人曾在實(shí)務(wù)部門(mén)掛職渡金。其實(shí)，對(duì)于積累實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)而言，掛職的作用極為有限。因?yàn)閽炻氈饕锹?tīng)匯報(bào)而不閱卷的，唯有閱卷辦理案件，才談得上積累了實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。
上述乙主動(dòng)為甲盜竊望風(fēng)的前后兩個(gè)案例。前一個(gè)案例中，乙的行為與甲的盜竊，表面上看缺乏物理因果性與心理因果性，乙沒(méi)有起到促進(jìn)甲盜竊的作用。其實(shí)不然，乙的望風(fēng)行為客觀上提高了甲盜竊行為的安全度。乙明知甲實(shí)施盜竊行為，仍然暗中放哨保護(hù)甲不被發(fā)現(xiàn)和抓捕，為甲的盜竊行為提供了無(wú)形的安全保障。乙主觀上有幫助甲實(shí)施盜竊的故意，客觀上有幫助甲實(shí)施盜竊提供了安全保障的行為，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。因甲不知情，不成立共同犯罪。考慮到乙主要是片面提供幫助保障，并不參與分贓，作用相對(duì)較少，可根據(jù)情節(jié)從輕、減輕或者免除處罰。后一個(gè)案例中，乙的幫助行為對(duì)甲的盜竊提供了有形的保障，乙的幫助行為與甲的盜竊行為具有物理上的因果性，故乙應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。張教授認(rèn)為前一個(gè)案例不構(gòu)成盜竊罪，后一個(gè)案例構(gòu)成盜竊罪，自相矛盾。這兩個(gè)案例中乙的行為性質(zhì)完全是相同的，只是作用大小不同。
甲乙同時(shí)開(kāi)槍但不能確定誰(shuí)打中丙的案例。丙死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，倘若認(rèn)定甲乙都未遂，定性就無(wú)人對(duì)丙死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，顯然不符合事實(shí)。應(yīng)將甲乙同時(shí)開(kāi)槍視為一個(gè)行為整體，該行為整體直接導(dǎo)致丙死亡結(jié)果發(fā)生，兩人都要對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，都是既遂。由于甲乙無(wú)犯意聯(lián)絡(luò)，不能成立共同犯罪，只能成立同時(shí)犯。不過(guò)，考慮到畢竟只有一人打中了丙，這種情形下的同時(shí)犯量刑，有必要留有余地。也就是，定性都認(rèn)定既遂犯，量刑都按照未遂犯處理。這樣的處理，表面上似乎與原則有矛盾，其實(shí)則不然。因?yàn)樘厥馇樾�，原則本身就是不能適用的，只能實(shí)事求是地參照適用。
甲教唆乙強(qiáng)奸的案例。“如果你強(qiáng)奸了丙，丙自然就會(huì)和你談戀愛(ài)。”甲先前這么一句玩笑話，竟然能夠引起了所謂的阻止義務(wù)。倘若不履行阻止義務(wù)，就可能成立強(qiáng)奸罪的不作為的幫助犯或者共同正犯。這種觀點(diǎn)，違反了玩笑話不可能構(gòu)成犯罪的常識(shí)。其實(shí)，在《刑法學(xué)》第五版中，違反常識(shí)的案例不是個(gè)別，而是時(shí)有發(fā)生。再例如：醫(yī)生甲想殺害丙（起先住在醫(yī)院A病房），便將毒藥交給不知情的護(hù)士乙，讓乙給A病房的患者注射。由于丙換了病房，乙到A病房后實(shí)際上給新來(lái)的患者丁注射了毒藥，導(dǎo)致丁死亡。筆者認(rèn)為，這個(gè)案例根本不可能發(fā)生，完全是憑空臆測(cè)的。醫(yī)生只開(kāi)處方，不會(huì)親手將毒藥交給護(hù)士去注射。再說(shuō)護(hù)士注射有嚴(yán)格操作規(guī)程，不存在不知情的可能性。至于將注射給A的藥物注射給了丁，除非是天方夜譚。因此，該案例的論證與結(jié)論，純粹是以虛構(gòu)的事實(shí)空談理論，毫無(wú)價(jià)值可言。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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