[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱67689次
每一個獨立部門法都擁有不同于其他部門法的發(fā)展歷史和本質屬性，從而能夠逐步形成自己特有的基本理念和價值核心：民法屬于私法范疇，以個體權利為本位，多任意性規(guī)范，以私權神圣、身份平等、意思自治為其傳統(tǒng)理念，（注78）所以其價值核心應當是自由，這是與其在自由資本主義時期對社會經(jīng)濟調控的主導地位相適應的，（注79）即使進入現(xiàn)代社會民法的理念和價值受到社會本位的修正，仍然沒有因此真正改變最初確立的基本價值理念的內涵，否則民法就喪失了獨立存在的個性和意義；（注80）行政法屬于公法范疇，以國家權力為本位，多強行性規(guī)范，以控制、約束行政權力的行使為其基本理念，其價值核心當然是秩序，表明了其一方面在現(xiàn)代社會應當保障國家管理社會職能的穩(wěn)定實現(xiàn)，另一方面又應當防止行政權力的異化和變質，侵害社會權利。（注81）那么經(jīng)濟法突破了公私法的分野，屬于社會法，以社會（公共）利益為本位，是任意性規(guī)范和強行性規(guī)范的統(tǒng)一體，（注82）它的基本理念和價值核心應該是什么呢？是如同中外一些學者所說的應該定性為“經(jīng)濟干預法”、“經(jīng)濟秩序法”還是“經(jīng)濟管理法”甚至是“經(jīng)濟統(tǒng)制法”？
我們認為，絕對不能像歷史上某些國家的做法或者時下某些流行的觀點一樣，把經(jīng)濟法的基本理念界定為“國家干預”，而把經(jīng)濟法的價值核心確定為“經(jīng)濟秩序”。如前所述，國家干預只是經(jīng)濟法的產生條件之一，而且隨著經(jīng)濟法的成熟與進步，國家干預的意志性已經(jīng)日益跟市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律性緊密結合在一起，呈現(xiàn)出一種相互協(xié)調的風格。（注83）經(jīng)濟法應當具備一定的穩(wěn)定性和權威性，能夠順應客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求抑制經(jīng)濟生活中的混亂和無序狀態(tài)；但它與靈活的經(jīng)濟政策緊密聯(lián)系不斷發(fā)展的特性，又決定了其應當傾聽經(jīng)濟主體的變革要求，抑制市場經(jīng)濟毀滅自由的傾向，（注84）表明了其主要價值必然是經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧統(tǒng)一，而非二者的割裂。（注85）經(jīng)濟法要擔負起新時代保障社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的重任，亦不能機械地貫徹“效益優(yōu)先，兼顧公平”的理念。（注86）
經(jīng)濟法的理念和價值的基礎，在于公私法在深層次上的相互滲透和交融，亦“公”亦“私”、非“公”非“私”，（注87）在于法的時代精神對傳統(tǒng)法律理念和價值的革新。（注88）所以，經(jīng)濟法的基本理念既不是抽象的理想社會目標，也不是單純的社會整體經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，而是站在社會本位的高度追求對國家、經(jīng)濟和社會的平衡協(xié)調；（注89）經(jīng)濟法的價值核心既不是自由、秩序、效益、公平等幾大價值的排序游戲，也不是同民商法、行政法在各個基本法律價值上的“個案比較”，而是自由和秩序、效益和公平之間的一種和諧狀態(tài)。（注90）在此基礎上才能分析出經(jīng)濟法價值理念的不同層次，比如“ 經(jīng)濟法對個體自由與社會整體和諧的態(tài)度也是如此。為了整體和諧，即宏觀經(jīng)濟與微觀經(jīng)濟的協(xié)調、經(jīng)濟個體與社會總體的協(xié)調、經(jīng)濟與自然的協(xié)調，就需要限制部分市場主體的自由，而不是任意的自由。”（注91）
進一步說，經(jīng)濟法通過對經(jīng)濟關系全方位的調整，在尊重經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，社會發(fā)展規(guī)律和物質世界發(fā)展規(guī)律的基礎上，從微觀層次上保障個人、社會組織與政府主體之間利益的平衡協(xié)調，兼顧個人利益、社會利益和國家利益；從宏觀層次上對政府、社會、市場進行平衡協(xié)調，實現(xiàn)社會資源在整體上的優(yōu)化配置，達致人、社會與自然的整體和諧。而在制度層面上，經(jīng)濟法與民商法、行政法形成相互協(xié)作綜合調整社會關系的體系，協(xié)調私法、社會法與公法的關系。（注92）
但是在我國的經(jīng)濟法理論和實踐中，大家都著重套用現(xiàn)成的關于法的價值理論泛談經(jīng)濟法的理念和價值，很少認真分析中國經(jīng)濟法的基本理念和價值核心的特色所在。這就導致人們對經(jīng)濟法價值體系的認識偏向于構造法的基本價值之大拼盤，甚至產生了不重視經(jīng)濟法的價值或者過于重視經(jīng)濟法的工具性價值的不良傾向。從這個意義上說，經(jīng)濟法的價值體系缺位，主觀上表現(xiàn)為人們對其價值認識的偏差引致經(jīng)濟法應有價值實現(xiàn)的困難，客觀上則是經(jīng)濟法前幾個缺位問題的綜合反映。（注93）
二、我國經(jīng)濟法的現(xiàn)實缺陷及主要彌補方法
通過以上對中國經(jīng)濟法缺位的分析，我們可以明確地總結出我國經(jīng)濟法的現(xiàn)實缺陷表現(xiàn)在哪幾個方面了，即：
（1）對經(jīng)濟法產生與發(fā)展的歷史和現(xiàn)狀認識不夠明確和全面，影響了經(jīng)濟法律的制度構造。
（2）經(jīng)濟法的社會基礎尤其是承載主體培養(yǎng)不力，引發(fā)了頻繁的政府“缺位”和“越位”的功能缺陷問題。
（3）經(jīng)濟法的理論同實踐相脫節(jié)，投入研究的深度和廣度不夠，難以支持經(jīng)濟法發(fā)展實踐的需求。
（4）經(jīng)濟法律從立法到守法過程比較混亂，特別是程序性規(guī)則有待進一步加強，影響經(jīng)濟法現(xiàn)實功能的發(fā)揮。
（5）經(jīng)濟法的基本理念和價值核心的認識不夠清晰，從而影響經(jīng)濟法所蘊含的價值的實現(xiàn)。
限于篇幅，我們只能粗略地談談對這些現(xiàn)實缺陷的彌補方法：
市場經(jīng)濟體制是一個綜合統(tǒng)一的體系，制度體系是其重要的組成部分，而經(jīng)濟法的制度構造在其中尤為重要，因為它就是保證民法的基本價值理念得以順利實現(xiàn)的“環(huán)境法”，同時又與現(xiàn)代行政法的基本價值理念相銜接，從而為市場經(jīng)濟的運行提供一個完整的引導和保護鏈條。（注94）
所以，首先我們應當以發(fā)展的眼光看待經(jīng)濟法，而不能以某一時期某一國的經(jīng)濟法作為我們經(jīng)濟法制建設的“藍圖”，做到正確理解經(jīng)濟法的“應然”與“實然”的關系，研究方法上實證精神與規(guī)范分析并重。（注95）
其次，應當加快促進維護社會公共利益的團體組織的發(fā)展，從政策上加以傾斜和扶持，爭取讓一些發(fā)展比較成熟的組織通過國家法律授權獲得正式的地位，在一定范圍內行使原來政府的某些權能，或者代為行使一些在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中衍生出的管理職能。（注96）同時要設置這些組織處理相應問題的準司法程序，賦予它們代替公眾提起社會公益訴訟的權利，并完善相應的監(jiān)督機制。
再次，應當加大金融法、稅法、競爭法、企業(yè)法等具體經(jīng)濟法律制度的理論研究深度，一方面加強對實踐的指導作用，另一方面抽象出共同的原理，反過來檢驗和探討經(jīng)濟法總論的基本問題。“經(jīng)濟法學和其它社會科學的融合，應當成為我們的一種積極的選擇，也是一種挑戰(zhàn)�！保ㄗ�97）我們尤其應當加快運用經(jīng)濟學、政治學、社會學等其他社會科學門類的最新研究方法，進行跨學科的創(chuàng)新性研究，并同法學固有的傳統(tǒng)研究方法相融合。
最后，國家機關要轉變經(jīng)濟立法的思路，凸顯原則規(guī)定與靈活規(guī)定并重的方針，提高重要經(jīng)濟法律的立法層級，改善經(jīng)濟執(zhí)法的分歧和沖突，加強對經(jīng)濟執(zhí)法和司法過程的全方位監(jiān)督。特別要進一步調整司法改革和審判制度，或者在現(xiàn)行三大訴訟法的基礎上對各訴訟程序進行相應的修改，滿足日益迫切的社會公益訴訟和其他含有公共因素訴訟的需要，（注98）或者參照國外的經(jīng)驗對法院的審判分工進行專門設置，完成符合各新興法律部門要求的審判方式專業(yè)化、配套化的改造。
當然，這些都需要我們的思維順應新時代的潮流進行轉變，在立足于我國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活的基礎上進行更有創(chuàng)新性的法律實驗和更有前瞻性的制度創(chuàng)設。
三、如何轉變我們的思維來看待經(jīng)濟法的發(fā)展和定位
（一）前提性問題：經(jīng)濟法的產生和國家干預
關于經(jīng)濟法的產生時間及其與國家干預的關系，學者們的意見是不一致的。我們認為，經(jīng)濟法不是廣義的“調整經(jīng)濟的法”，也不能單純把經(jīng)濟法理解為狹義的“國家干預經(jīng)濟的法”。在此基礎上討論經(jīng)濟法的產生及其與國家干預的關系，才有理論和實踐意義。
有學者認為：“早在經(jīng)濟法學產生之前，經(jīng)濟法的存在已是客觀事實�！斶m應經(jīng)濟關系發(fā)展的需要而制定的經(jīng)濟法律規(guī)范達到相當數(shù)量的時候，也就形成了作為獨立的法的部門的經(jīng)濟法。因此，不論在奴隸制國家、封建制國家、資本主義國家，還是在社會主義國家，都有各自的經(jīng)濟法�！保ㄗ�99）其實這段立論是不夠充分的：任何法律現(xiàn)象都是客觀存在的，但法屬于社會意識范疇，不能因為法首先具有物質制約性，應當反映經(jīng)濟發(fā)展的需要，就簡單地排除經(jīng)濟法的意志性要素，在研究經(jīng)濟法的產生過程中將其置于可有可無的次要地位，這是不符合馬克思主義的唯物史觀和辯證法的。
正如其他學者指出的那樣：“經(jīng)濟法和任何法律部門一樣，其形成和存續(xù)離不開主觀和客觀兩個方面的條件，它是經(jīng)濟及其法律調整社會化的客觀條件和有關經(jīng)濟法的主觀學說共同作用的產物�！保ㄗ�100）在簡單商品經(jīng)濟基礎上諸法合體的法律調整模式下，我們并不能因為當時出現(xiàn)了土地管理、商業(yè)管理、財政稅收等類似于現(xiàn)在某些發(fā)揮經(jīng)濟法功能的法律規(guī)定，就斷言產生了經(jīng)濟法。(注101）且不說將這些法律規(guī)定認可為“經(jīng)濟法律規(guī)范”是否嚴謹，單憑一定數(shù)量的“經(jīng)濟法律規(guī)范”，尚未組成有機的系統(tǒng)，沒有在總體上形成異于別的法律規(guī)范的特質，從哲學的角度看，就是一定范圍內的量變并不必然引起質變，又何來的“經(jīng)濟法”。另有一個重要的原因，所謂前資本主義國家“干預”經(jīng)濟的法律調整方式只是一種零散的低層次的調整，不具有連續(xù)性和穩(wěn)定性，并沒有經(jīng)過人尤其是職業(yè)法學家理性思維的綜合和整理，從而將其系統(tǒng)化。
還有學者認為：“總之，經(jīng)濟法的產生和發(fā)展是一個自然歷史的過程�！绻J為經(jīng)濟法起源于壟斷資本主義時期，或者把它作為某一個國家的特有產物，就會割斷歷史，妨礙我們全面系統(tǒng)地認識經(jīng)濟法的產生和發(fā)展過程�！保ㄗ�102）其實這個擔心是多余的：首先，我們論證經(jīng)濟法產生于20世紀，并不當然排斥對其產生前的法律調整經(jīng)濟歷史的研究，就好比我們?yōu)榱松钊胙芯咳祟惖陌l(fā)展史，也需要全面把握人類產生前類人猿的生活狀況，自然無從談起割斷歷史，更沒有割斷歷史的必要；其次，經(jīng)濟法現(xiàn)象是20世紀初出現(xiàn)在西方資本主義國家的共同現(xiàn)象，我們論證經(jīng)濟法產生于德國，也自然并不意味著它就成了這個國家的“專利”，此提法不夠準確。
我們可以拿民法的歷史沿革來做一個比較，作為“以私有制為基礎的法律的最完備形式”（恩格斯語）的古羅馬私法之所以能成為現(xiàn)代民法的前身，在于“在古羅馬共和國末期和帝國時期，簡單商品經(jīng)濟得到了充分發(fā)展，從而產生了調整私人財產關系的發(fā)達的私法�！薄ⅰ爸辽僭诠�2世紀時，羅馬的法學家就已系統(tǒng)整理、編撰了私法�！保ㄗ�103）但即使這樣，在市民社會沒有獲得足夠的地位和社會生產沒有達到一定的規(guī)模，私權沒有得到獨立、自由、平等的發(fā)展之前，我們現(xiàn)在所理解的那個民法尚無獨立生存的基礎，是不可能自發(fā)產生的。一般認為，現(xiàn)代意義的民法或曰民法作為一個成熟的部門法，其正式產生的標志應當是1804年《法國民法典》的頒布。（注104）（注105）
當然，筆者并不反對大家研究經(jīng)濟法產生以前的經(jīng)濟法律現(xiàn)象，特別是應當對歐洲重商主義經(jīng)濟理論盛行時期國家為推動資本原始積累采取的許多帶有強制性的法律手段，進行深入研究。（注106）這有助于我們理解國家在經(jīng)濟發(fā)展歷程中角色和職能的演進，理解亞當·斯密自由主義經(jīng)濟理論興起和現(xiàn)代民法產生的原因，從而進一步理解經(jīng)濟法產生的歷史必然性。但是，我們在分析經(jīng)濟法產生以前這些國家“干預”經(jīng)濟的法律現(xiàn)象時，應當注意到它們與20世紀初時的國家干預有什么本質區(qū)別，以及各自政治、經(jīng)濟和文化背景的重要差異。換句話說，干預在不同時期、不同國家乃至同一國家針對不同事件的情況下意義均有差異，我們應當適當?shù)亟缍ā案深A”（intervention）這個時髦用詞的內涵和外延。即干預是僅指政府的強制性措施，還是也包括非強制性手段；干預者與被干預者的地位和相互關系如何；干預是一種富于變化的權宜之計，還是一種相對穩(wěn)定的長期措施；政府除了對經(jīng)濟的干預，還有別的什么影響方式存在；政府干預經(jīng)濟的邊界在哪里，等等。否則，在我們腦中將會充斥著自古代就存在的，與法的發(fā)展歷史同樣源遠流長的各式各樣的“經(jīng)濟法”，那么我們現(xiàn)在研究經(jīng)濟法現(xiàn)象的真實意義何在呢？經(jīng)濟法研究的歷史重點又該放在何處呢？是從這些古代就有的“經(jīng)濟法”中汲取現(xiàn)代社會難以企及的靈感，還是滿足我們經(jīng)濟法學者圖騰崇拜的虛榮心？
筆者比較贊同劉文華先生的觀點，即“所謂‘干預’是指國家運用行政權力從外部強制介入，以解決個別或局部經(jīng)濟問題的行政行為。資本主義經(jīng)濟法歷史的早期，國家就是這樣運作的。但這反映的是經(jīng)濟法早期的那種初級狀態(tài)。以后，國家又逐步參與經(jīng)濟生活，將部分重要產業(yè)收歸國有，國家自己當老板，并以此種經(jīng)濟力量從市場內部影響經(jīng)濟生活。到后來，隨著國內經(jīng)濟的進一步社會化和國際市場的形成，國家在保留必須的干預手段和必要的參與方式的同時，開始對整個社會經(jīng)濟生活進行管理和調控。經(jīng)濟法就隨著國家經(jīng)濟職能的這種‘干預－－參與－－管理’的發(fā)展變化而日趨成熟，日益彰示出其真正的本質來�！保ㄗ�107）
（二）經(jīng)濟法的發(fā)展方向和最終定位
從法本身的發(fā)展規(guī)律來看，是沿著“混沌－分化－更高程度的整合－更高程度的分化－再整合－再分化”直至法的消亡這樣的螺旋型上升發(fā)展的。經(jīng)濟法的產生和發(fā)展與法本身的矛盾運動規(guī)律是相適應的，是法本身運動規(guī)律的產物。（注108）經(jīng)濟法獨立的性格以及它同其他部門法的相互協(xié)調發(fā)展，也正從此邏輯中來。
雖然經(jīng)濟法是為彌補市場經(jīng)濟體制下民法調控能力的不足而產生的，但我們絕對不能因此把經(jīng)濟法看做是民法的補充。經(jīng)濟法產生于民法之后，從民法中汲取了相應的經(jīng)驗材料，但卻在理念上完成了對傳統(tǒng)市民法的超越。（注109）經(jīng)濟法也起著彌補行政法規(guī)范國家權力干預社會經(jīng)濟生活不足的作用，但經(jīng)濟法同樣不是附屬于行政法的分支部門。（注110）在行政法隨同行政權力日趨膨脹的今天，令本來獨立的經(jīng)濟法成為行政法附庸的后果，只能是將一些本屬于行政法的精神和原則也貫通到經(jīng)濟法中來，從而造成對經(jīng)濟法本質無法彌補的損害。（注111）所以，經(jīng)濟法具有不同于民法和行政法的、也不可以被它們替代的價值理念和功能作用。
所以，經(jīng)濟法自產生后與民商法和行政法在現(xiàn)代法律體系中地位平等，并不存在孰輕孰重的問題，也不存在以誰為基本以誰為主導的問題。我們在研究和強調它們各自的區(qū)別和特性時，更應當注重認識和分析它們相互協(xié)調發(fā)展的可能性和必然性，以及共同配合調整社會經(jīng)濟的具體模式。（注112）
我們認為，雖然如今我國經(jīng)濟法存在著種種缺位現(xiàn)象，但并不妨礙其作為獨立部門法在法律體系中占據(jù)日益重要和突出的地位。因為經(jīng)濟法是適應著變動不居的社會現(xiàn)實和社會觀念而處于不斷發(fā)展中的部門法，代表著法律根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律對經(jīng)濟生活能動反作用的建構性力量。
誠如紙幣本身幾無價值，取代金銀作為貨幣之初只是為了衡量價值之用，但其成為貨幣之后便因國家之力具有了稀缺性，形成了令人瞠目的獨立價值，更可以在經(jīng)濟交往過程中通過現(xiàn)代銀行制度的一系列金融工具成倍地“放大”這種價值。發(fā)展到當代社會的經(jīng)濟法與20世紀初產生的那個“蹣跚學步”的經(jīng)濟法相比，其價值和功能已不可同日而語，這就是經(jīng)濟發(fā)展實踐和人類制度構造共同作用下的神奇魔力。當然，我們既要認清經(jīng)濟法作用的重要性，同時也要認清其局限性，以避免發(fā)展出過分抬高經(jīng)濟法的“身價”、貶抑其他部門法地位的另一種不良傾向。
根據(jù)我們對經(jīng)濟法發(fā)展歷史和我國經(jīng)濟法實踐現(xiàn)狀的分析，完整意義上的經(jīng)濟法功能，應當包括對市場缺陷的彌補和對政府缺陷的規(guī)制，以及對市場和政府兩方面力量的平衡協(xié)調。（注113）隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，經(jīng)濟法的重要性也會進一步加強，對外將日益國際化，（注114）幫助政府參與國際間經(jīng)濟關系的協(xié)調，對內則內部體系更加完善，具體經(jīng)濟法律部門的層級更為分明有序。
但我們在以樂觀的心態(tài)憧憬經(jīng)濟法美好未來的同時，也應當保持一個清醒的頭腦，西方市場經(jīng)濟發(fā)展到今天經(jīng)歷了無數(shù)次制度博弈的過程，制度選擇稍有不慎便會付出沉重的代價，而我們的社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展同樣也將經(jīng)歷這種反復博弈的過程，這個過程是我們無可回避、也不能超越的階段。與西方所不同的是，我們必須要以最小的代價獲取最大的成功，才能最終實現(xiàn)社會主義國家未竟的全面超越資本主義國家的理想。經(jīng)濟法調整社會經(jīng)濟的制度構造，取決于我們立足經(jīng)濟實踐的“大膽假設，小心求證”，以及“發(fā)現(xiàn)運行模式－選擇運行模式－檢驗運行模式－完善運行模式”不斷循環(huán)的實驗過程。
后記：非傳統(tǒng)的傳統(tǒng)
－－人們一思索，上帝就發(fā)笑
本來我們立志要在這篇文章中做一個經(jīng)濟法理論的建構者，但事實上我們卻成了令人詫異的解構者；本來我們以為自己是個標準的現(xiàn)實主義者，直到文章寫完，我們才發(fā)現(xiàn)自己更像是個理想主義者；本來我們對經(jīng)濟法理論大廈的建造傾注了太多的關愛和熱情，反而令我們可以在行文中保持一分冷靜和從容。所謂反傳統(tǒng)的角度，大概指的就是這種似乎自相矛盾的匪夷所思的態(tài)度。但矛盾并不意味著顧此失彼、似是而非，我們的思想基調是：喚起學者們努力探尋不同于傳統(tǒng)的思維方法和研究問題的新角度，但又強調所有的努力應當立足于傳統(tǒng)理論已有的成果上，從與正文同樣信息量巨大的注解上，相信讀者一定能明白我們的認真態(tài)度和良苦用心。一位著名的經(jīng)濟學家曾說過：“世界上沒有免費的午餐�！蔽覀兏Ｍ龅剑禾煜聸]有白寫的文章。只要每個人都用心去思索，生命便不會受困于什么不能承受之輕了。
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