[ 劉曉春 ]——(2004-6-16) / 已閱12877次
芻議法官的職業(yè)思維方式
劉曉春
引言:法官是經(jīng)過專業(yè)訓練、具有法律職業(yè)技能和職業(yè)道德的人，與其他行業(yè)人員的最大區(qū)別在于他們內(nèi)在的思維觀念，而不是法律知識。對于法官而言，思維方式甚至比法律知識更為重要。因為法律知識可以隨時學習，法律條文可以隨時查找，但是思維方式卻是要靠長期的專門訓練才能養(yǎng)成的。2001年12月最高人民法院院長肖揚同志提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代司法理念，與之相適應，現(xiàn)代司法理念對法官的思維方式提出了新的要求，要求我們將權(quán)利義務的分析作為邏輯線索來思考，注重法律真實優(yōu)于客觀真實，程序公正優(yōu)于實體公正，普遍正義優(yōu)于個案正義。而現(xiàn)行司法制度和訴訟觀念則制約了法官的思維方式，筆者就此略陳管見，以求教于同行。
一、法律思維與法官的職業(yè)思維方式
所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字等形式加以表現(xiàn)。
思維方式是主體在實踐基礎上形成的模式化和相對穩(wěn)定的思維定勢和思維框架。它是潛移默化地滲透、積淀、凝結(jié)并固定在人們意識中的思維定勢；它通過有意識或無意識的形式外化于人們的行為、決策、認知和評價活動中。思維方式有一個演化、變革、繼承、移植的問題，也即現(xiàn)代化的問題。我們從總體上已確立了實踐思維方式，但思維方式的變革不可避免地帶有前人思維方式的積淀，思維的慣性深層次地滯礙著思維方式的現(xiàn)代化。
說到法官的職業(yè)思維方式，首先要對法律思維進行界定，法律思維與另外三種與公共決策有關的典型思維方式，即政治思維、經(jīng)濟思維、道德思維有所不同，所謂法律思維，就是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決一個社會問題的思維方式；政治思維最大的特點就是強調(diào)政治上的利弊權(quán)衡；經(jīng)濟思維強調(diào)考慮如何用更少的投入獲得更多的產(chǎn)出，即成本與收益的問題；而道德思維則把道德上的善惡評價作為第一考慮因素。因此，如果一個人選擇用法律來思維，那么，他就會在一般情況下，把政治上的利弊、經(jīng)濟上的效益、道德上是否高尚視為第二位的考慮因素，而把合法性作為第一位的考慮因素。因而，對法律思維的概念，最簡單的定義就是合法性思考。法律思維在從事法律工作的法官、檢察官、律師這三種人中表現(xiàn)得最典型，因而在分析法律思維的基本規(guī)則時，主要就是以法官的法律思維為參照對象。法官的職業(yè)思維當然是能夠體現(xiàn)法官職業(yè)特點，實現(xiàn)司法公正的職業(yè)思維，就是指在行使國家司法權(quán)的過程中，為了能夠公正、公平的處理案件，法官按照法律的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的理性思維方式。通過與大眾思維方式的比較，法官職業(yè)思維的特殊之處可以表現(xiàn)得更為明顯。正如英國上訴法院的首席大法官愛得華.科克曾經(jīng)講到的，“法官具有的是技術理性，而普通人具有的是自然理性，……對法律的這種認識有賴于在長年的研究和經(jīng)驗中才得以獲得的技術”。這充分說明了法官的思維與普通大眾的生活邏輯并非雷同，而是根據(jù)職業(yè)的專門邏輯進行的，并且這種獨特的思維必須經(jīng)過長期的職業(yè)訓練才能養(yǎng)成。
二、法官職業(yè)思維的特性
（一）、職業(yè)術語性
法官運用職業(yè)術語進行觀察、思考和判斷，這不是大眾必備的思維要素。法律是一種專門的技術知識，法律術語是這項專門知識中的最基本的要素。相當廣泛的社會問題，不論它們來自民間還是官方、不論具體還是抽象，一概可以運用法律職業(yè)術語轉(zhuǎn)化為法律問題進行分析判斷。托克維爾說美國幾乎所有的政治問題都遲早要變成法律問題�，F(xiàn)代法治社會之所以能夠從法律的層面上來判斷和解決廣泛的社會問題。這主要是由于法律專業(yè)化程度的提高。而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術知識的形成，而這種技術知識又必須借助特定的職業(yè)術語加以表達。
(二)獨立性
法官思維是一種獨立性思考。1983年在加拿大舉行的司法獨立第一次世界大會 通過的《司法獨立世界宣言》規(guī)定：“司法機關應當獨立于行政機關及立法機關�！睂徟歇毩� 作為一項司法制度原則，理論上應當包含三個層面的含義和內(nèi)容：一是司法權(quán)獨立：二是法 院對外獨立；三是法院內(nèi)部獨立。
法官的獨立思維是建立在法院獨立審判的基礎上的，獨立審判是公正司法的前提和保 障。獨立審判的實現(xiàn)必須依托于法官的獨立思維來體現(xiàn)，法院作為組織，本身不具有理性的 思維能力，作為個體的法官才是實現(xiàn)獨立審判的主體。也就是說，審判獨立的抽象概念，最 終只能以法官獨立思維的形態(tài)表現(xiàn)出來。而現(xiàn)實情況卻是法官始終要面對來自社會各個層面 的影響審判工作和獨立思考的因素，因為法官不能生活在理想化的法律世界里。這樣，一個 相對獨立的自由的思維空間對于法官來說是非常重要也是非常必要的。這個空間只能由法官 依靠自身的職業(yè)素養(yǎng)來構(gòu)筑，以使自己還能夠在理想化的法律王國里自由地思考和呼吸，保 持超然和理智的心態(tài)，抵制社會的、政治的、經(jīng)濟的壓力及非法的誘因?qū)Ψü偎季S的控制與 影響，避免法律的完整性和統(tǒng)一性遭受損害，最大限度的實現(xiàn)司法公正。
(三)客觀性
我們知道，法官面對的永遠都是已經(jīng)發(fā)生了的事情，通過證據(jù)來查找案件事實的每個片段，再將所有片段依法律邏輯聯(lián)系起來，以重組案件“事實”，就成為法官在訴訟中的主要任務。因此，離開了證據(jù)來談論法官的思維，就等于在建造空中樓閣。通常來講，法官的思維方法總是堅持三段論推理方法，但這并不等于說法官的論證都要求機械地保持形式上的合乎邏輯。強調(diào)三段論推理的邏輯是為了保證法律的結(jié)論能夠被合理地推出，并結(jié)合相關證據(jù)，對理由進行闡明和論證，從而讓當事人和全社會看到這個結(jié)論是出自理性的，是具有說服力的。當然，法律思維并不絕對排斥情感因素，但法律判斷是以事實與規(guī)則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是要服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官對情感的考慮，都必須在法律規(guī)則的范圍內(nèi)謹慎地斟酌涉及感情的問題，因此，在法官的思維方式中，情緒化、感情化的傾向必須克服，否則就難以成為一個合格的法官。
(四)程序性
程序的合法性、公正性在訴訟中占有重要地位，這是由訴訟的規(guī)律所決定的。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應當產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導出的法律事實，而不可能追求客觀事實。法庭上的形式合理性是最高理性。司法活動不應該過分強調(diào)“具體問題具體分析”，而應強調(diào)法官應當依托程序進行思考，充分認識程序公正的獨立價值，承認由程序公正所得出的結(jié)論。程序合理性思維在司法中對于法官審判案件的重要意義，就是對法官的引導和約束。引導指要求法官排斥非法律因素對思維的干擾，理性判斷，形成結(jié)論；約束指法官依據(jù)程序思考，最大限度地杜絕了自由裁量權(quán)的隨意性，依法約束法官的行為和思想。通過強調(diào)法官思維的程序合理性，法官所作出的判決才能更容易被當事人雙方所接受，因為這一結(jié)論是一個公正的人按照公正程序作出的。
（五）、中立性
法官思維是一種中立性思考。司法中立是司法權(quán)威的一個重要保障，是司法獲得 公眾信任的源泉。司法中立包括司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的中立；司法權(quán)在政府與民眾、公 與私之間的中立；司法權(quán)在訴訟當事人之間保持中立。具體內(nèi)容包括：法官與案件和案件 當事人沒有利害關系，即主體中立；訴訟制度的設計使法官處于與當事人“等距離”的不偏 不倚的中立地位，即制度中立：裁判案件的法官有良好的品行和能力，用中立的立場、語言 和方式駕馭庭審，即庭審中立；法官始終以一個“正義的守護者”的身份來實現(xiàn)司法公正。 中立性思考中最重要的，是法官相對于當事人和案件的中立。它表現(xiàn)在法官在司法活動中分 析錯綜復雜的法律關系時必須與雙方當事人保持同等的司法距離。這種中立的思維距離對于 消除司法活動當中常常出現(xiàn)的心理定式具有很強的功效。法官在與雙方當事人的接觸中會獲 得一些有關案件的信息，往往使得法官產(chǎn)生一些對當事人的訴訟觀點和法律事實的先入為主 的看法，這就是心理定式。這種定式直接影響著法官對證據(jù)判斷和當事人訴訟觀點的采納， 并且法官不能自知。造成“既使法官在客觀上有良好的愿望和公正的品質(zhì)，但由于其心理定 式的影響，也會有一種自然傾向”，“很少或根本不可能從另一角度對同一證據(jù)進行審查，因 此非常不利于發(fā)現(xiàn)和揭示證據(jù)中的矛盾”。而中立的思維能夠保障法官在作出裁決前用同等 的標準衡量訴訟當事人提供的證據(jù)，接受或者駁斥當事人的訴訟觀點，保證裁判結(jié)果的公正。
（六）服務性
日本學者小島武司指出：“法院所面臨的任務是適用法律，而此舉的終極目的則在于針對其顧客—訴訟 當事人的需求而提供其所需的服務。法院若忽視其向當事人提供合乎需求的服務而自我地從形式上去限定案件 處理，則不免有本末倒置之嫌�！绷_斯科·龐德在1920年 所著《普通法精神》中也強調(diào)了司法的公共服務角色，他說“若不過分偏執(zhí)并全面地理解17、18世紀的自 然法理論，我們可以發(fā)現(xiàn)法律至上原則完全符合這樣一個觀念，即公共服務理論。公共服務，無論它是來自鐵 路公司、市政公司或是國家，它都只是手段，而非目的�！� 在我們看來，將審判視為一種產(chǎn)品或服務，將公民 和當事人視為消費主體、法院和法官為服務者實際上蘊含了“公民為司法主體”這樣一種深層理念。 英國民事訴訟改革在相當程度上也是圍繞著便利公民的司法理念而進行的，它重在保障公民接近 正義、利用司法。例如，程序分流和法官對案件進展的管理，最終的落腳點還是為了公民、當事人便利、有效 地接近司法。同樣，訴訟費用的改革、法律援助的強化、程序和規(guī)則的簡潔以及訴前和訴外機制的建立，莫不 如此。
從一定的角度看，國家乃是為社會與個人提供公共服務的主體。在國內(nèi)已有人指出現(xiàn)代行政的方法更新之 一即是從控制到服務。同樣，將 審判權(quán)和審判結(jié)果視為一種服務或產(chǎn)品，尋求糾紛解決的當事人也可視為司法之消費者。顯然，作為一種服務 與被服務的交換關系，兩者地位平等，而且服務提供者必須提高服務的水平、滿足消費者的需要方可吸引服務 的享用者。
三、制約法官職業(yè)思維培養(yǎng)的原因及對策
（一）、主觀上：走出觀念的誤區(qū)，克服固有思維定式的制約。
法官法實施以來，對法官任職條件的制約和法官職業(yè)化改革的進一步強化，提高了法官的整體素質(zhì)，但在法官的職業(yè)法律思維的培養(yǎng)方面還存在觀念與制度的障礙。
第一，必須改變語言簡約、樸實、平民化的習慣。因法官隊伍整體素質(zhì)的制約，相當多的法官在審判中習慣使用大眾化、平民化、淺顯易懂的語言，而法官的職業(yè)術語是無數(shù)代法官努力用文字表達人們在行動中所學會遵循的規(guī)則，創(chuàng)造了表達這種規(guī)則的語言。法官應當學會用法律術語進行思考和表達，這既是他們以法官職業(yè)為榮的一種體現(xiàn)，也是法官職業(yè)化的必然要求。要將深奧的法律術語解釋為淺顯的大眾語言，應當是律師職業(yè)的職責，而不能成為法官的義務。
第二、廢除程序工具主義法律觀念。程序工具主義法律觀念片面強調(diào)法律是達到某種社會目 的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段 和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工 具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術性。程序工具主義理論影響司法 界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在程序工具主 義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護航” 的想象時有發(fā)生，這極大地損害了司法的公正、公平形象,這種觀念應予以廢除。
第三、杜絕憑直覺思維、依感情、道德、經(jīng)驗判斷，重法律事實與邏輯推理。傳統(tǒng)法官具有不畏權(quán)貴的價值觀念，比如“法不阿貴”、“為民申冤”等被作為一種法官品格與職業(yè)道德，削弱了法理在審判中的份量。這是一種泛道德主義的法制觀念，過分強調(diào)法官的同情心與法律的扶貧救弱功能，鼓勵法官離開合法的前提，用道德與感情去判決法律爭議，滿足了感情，摒棄了法律。法官的職業(yè)思維要求憑邏輯推理而不是直覺的模糊思維，要求法理重于民意。
第四、區(qū)分行政權(quán)與司法權(quán)。目前很多人把法院當 作處理地方行政事務的工具，將法院視為黨委或政府的一個職能部門，將法官視為普通公務 員。因此，在法院人事管理上不能遵循司法特有的規(guī)律和要求。在法院內(nèi)部，審判人員始終 是以法院工作人員而不是法官個人的角色出現(xiàn)于整個司法程序之中，雖然法官代表法院履行 職權(quán)，但對于案件糾紛的實質(zhì)裁決權(quán)力卻掌握在院、庭長及審判委員會的手中，裁決的結(jié)果 及相應的責任當然也由“集體”承擔，這就出現(xiàn)了法官行使審判權(quán)力而不承擔相應的責任， 法院承擔責任但無力具體行使審判權(quán)能的不協(xié)調(diào)局面。行政權(quán)與司法權(quán)的不分，在觀念上對法院是獨立的裁判機構(gòu)認識不清，泛行政主義的法制 觀念，嚴重阻礙法官職業(yè)思維的培養(yǎng)與形成。
（二）、客觀上：改革司法制度，力促法官職業(yè)思維的培養(yǎng)與形成。
第一、解決司法權(quán)的地方化問題。司法權(quán)作為國家權(quán)力的重要組成部分， 維護的是國家的總體利益和法制的統(tǒng)一性與嚴肅性。但我國行政、立法、司法三者與行政區(qū)劃完全重合，法院與法官在人、財、物方面對地方的依賴，讓法官無法只向法律負責，還要向地方經(jīng)濟負責，向地方行政長官負責。這表現(xiàn)在有的地方黨委 負責人法治觀念淡薄，仍舊過問具體案件。另外，地方政府出于地方保護主義的目的，向法 院施加壓力，力圖使案件在受理、判決、執(zhí)行上于本地有利，法院成了地方的法院，法官成了地方的法官，破壞了法制的統(tǒng)一與尊嚴。于是，“打假英雄”王海在不同地方的法院要求依據(jù)消費者權(quán)益法保護法索賠便獲得了截然相反的法律后果。對于地方保護主義對審判的影響，列寧曾指出：“我們無疑生活在 違法亂紀的汪洋大海里，地方影響對于確立法律制度和文明來說，即使不是唯一有害的障礙， 也是最有害的障礙之一�！�
第二、改變司法權(quán)的行政化。我國法制史的發(fā)展中儒家傳統(tǒng)的行政長官兼理司法的思維定式導致我國法官的非職業(yè)化。這一趨勢最明顯的表現(xiàn)是院長、庭長審批案件。我 國的人民法院組織法和訴訟法規(guī)定，人民法院的審判組織只有獨任法官、合議庭和審判委員 會，并未賦予庭長、院長決定案件最終裁判結(jié)果的權(quán)力；在公法上，凡法律未明確授予的權(quán) 力，則不得行使，這是一項公認的原則�！斗ü俜ā返诙䲢l雖然規(guī)定，法官包括院長、副院 長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員，但并不意味著院長、庭長在審 判上享有高于審判員的權(quán)力，法官應當是平等和獨立的。院長、庭長只是司法行政上的職務， 只能在行政事務上擁有指揮決定權(quán)。所以，必須改變審判分離的現(xiàn)狀，所有案件應由法官依 據(jù)自己的判斷決定裁判結(jié)果，取消了院長、庭長審批制，庭長、院長只能通過參加合議庭擔 任審判長來行使審判權(quán)。法院的院長、庭長大多是由于政治、業(yè)務素質(zhì)較高而從法官中提拔 晉升的，實行案件審批制的做法，使得這些優(yōu)秀法官一旦升任院長、庭長，便不再直接參與 審判，其主要精力用于案件審批和行政事務的處理，不僅造成審判資源的浪費，也助長了法 官對院長和庭長的依賴，形成惡性循環(huán)。同時，院長、庭長審批案件的做法，還會導致案件 責任不清的現(xiàn)象。案件經(jīng)過層層審批、領導把關、集體決策，導致判決除了問題大家都不負 責的局面，不利于法院監(jiān)督機制的實行。
另外，在法院內(nèi)部普遍存在的一種現(xiàn)象是，在案件沒有審結(jié)的情況下，審判人 員即向院長、庭長請示匯報；有的下級法院遇到疑難案件即請示上級法院，征求上級法院的裁判意見。這種現(xiàn)象不僅違反了直接言詞原則等審判公開的要求， 使二審終審制度形同虛設，而且不利于審判責任制的建立，妨害法院內(nèi)部審判機構(gòu)審判權(quán)獨 立的形成。一些地方法院尤其是基層法院的法官業(yè)務素質(zhì)不高；而我國又處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期， 新情況、新問題不斷出現(xiàn)，致使法官在審理案件時常常感到無法可依；當前，不少法院都在 搞崗位目標責任管理，錯案追究制，以法官所審理的案件的改判 率和發(fā)回重審率作為考核的一個標準，即便是法院與法院之間也在進行相同內(nèi)容的評比，致使法官與 法院都不愿承擔風險。因此，下級法院請示上級法院便成為最“穩(wěn)妥” 的辦法，使得上級法院對下級法院的監(jiān)督從事后監(jiān)督變?yōu)槭虑氨O(jiān)督，法律規(guī)定 的二審終審制變?yōu)橐粚徶啤?br>
第三、健全法官保障制度。《法官法》就法官的任職條件、 任免、等級、培訓、獎懲、辭職辭退、退休、申訴等作了詳細規(guī)定，以保障法官獨立行使職審判權(quán)，但這部法律并未很好地執(zhí)行。地方審判機關自身 沒有獨立的財權(quán)，財權(quán)完全由國家和地方行政機關掌握，審判機關的各種經(jīng)費來源包括審判人 員的工資福利待遇等都完全受地方政府控制；在人事方面，法院領導干部的職務以及法 官本身都由地方權(quán)力機關任免，對人民法院主要領導干部的提名權(quán)和推薦權(quán)也控制在地方 各級黨委和地方各級政府人事部門手里。在人、財兩大重要權(quán)力均依附于地方黨政權(quán) 力的情況下，審判機關實在無法保持獨立。在此種情況下，要求法官為了審判獨立而對抗地方 壓力，顯然是不現(xiàn)實的。
從另一方面說，法官的地位和待遇也與其在審判體系中所承擔的重要角色不 相稱。世界各國，為了保證審判公正，提高法律的權(quán)威，都在給予法官崇高的地位和 優(yōu)厚的待遇。在美國，最高法院首席大法官的年薪與副總統(tǒng)持平，日本最高法院院長的薪俸 與總理大臣相同，故在美國與日本，法官腐敗的現(xiàn)象幾乎聞所未聞，當然這并非全部歸功于高薪養(yǎng)廉。而我國的法官卻一直在套用公務員的行政級別，而且其地位和待遇都較同 級政府官員低。即使是目前進行的法官級別評定工作，也是不與工資待遇掛鉤的。法官的較 低地位和工資待遇產(chǎn)生兩方面的負作用：一是難以使法官產(chǎn)生職業(yè)榮譽感和責任感。為了個 人生活和子女的教育、就業(yè)等問題，有些法官的廉潔作風受到了質(zhì)疑，甚至走向犯罪，2003年，全國22萬名法官中有794名法官違法違紀被查處，52名法官被追究刑事責任；二是造成法官隊伍不 穩(wěn)定，優(yōu)秀人才流失。在市場經(jīng)濟條件下，高薪高能已成為人才市場的法則，法官微薄的收 入無法與同樣從事法律工作的律師相比，無法培養(yǎng)法官的責任感與榮譽感，自然無法吸引高質(zhì)量的人才加盟，這自然無助于審判隊伍的建設和發(fā)展。
第四、健全法官遴選機制。由于法官選任制度的不健全，法官的專業(yè)化往往不被重 視，其直接后果是導致有助理審判員以上職務的人員過多，水平參差不齊，審判質(zhì)量不高， 審判效率低下。因而，必須合理配置審判資源和合理調(diào)整審判權(quán)力，實行法官員額制，清晰 法官和法官助理的層次，實現(xiàn)法官與輔助人員的分離；在實行國家統(tǒng)一司法考試的前提下， 選擇高素質(zhì)的人才充任預備法官；在各級法官的選拔上，要遵循上級法院的法官只能從下級 法院的優(yōu)秀法官中選拔的原則，以保證上級法院的法官具有更高的資歷和更豐富的經(jīng)驗，足 以處理更為復雜的各類案件。
綜上所述，由于存在觀念和制度上的缺陷，我國的法官的職業(yè)思維處于一個兩難的境 地：一方面由于社會觀念對法官的要求過多，法官不僅要考慮案件的情況、當事人的請求， 還要兼顧經(jīng)濟發(fā)展、社會效果等問題，使其角色更像一個政治家，這就要求法官的思維要具 有相當?shù)膹V泛性；另一方面由于法官選任、保障制度的欠缺，法官實際的作為和能力又極為 有限，即使法官僅僅考慮處理好其職責范圍內(nèi)事情，也會有力不從心之感，這又要求法官的 思維要有一定的局限性。由此可見，我國法官職業(yè)化思維完善的過程就是不斷地調(diào)和兩者矛 盾的過程。相信通過變革訴訟觀念和改進司法體制，我國法官一定會勇于直面市場經(jīng)濟和知 識經(jīng)濟挑戰(zhàn)，不斷提高自身素質(zhì)，訓練自己的職業(yè)思維能力，更好地為依法治國方略的最終 實現(xiàn)而努力。
