[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已閱20435次
被告人王某某。
2005年6月，被告人王某某以朋友多，能幫助程某某將因涉嫌犯罪在廣州被羈押的丈夫曾某某放出來為由，讓程某某籌集人民幣123萬元。同年6月20日，被告人以交罰金為名，要求程某某從珠海匯錢至廣州，騙走程某某的人民幣123萬元后關閉移動電話并逃匿。同年9月21日，被告人王某某在武漢市被抓獲，追回贓款人民幣67萬余元。
分歧意見：一種意見認為構(gòu)成詐騙罪；一種意見認為構(gòu)成侵占罪。
作者觀點：侵占罪中的“代為保管”應如何理解，刑法學界的觀點頗多。本案例需要解決的主要問題有兩個：一是受害人與被告人之間是否存在委托關系；二是基于不法原因的委托是否成立侵占罪。第一個問題肯定是存在委托的，第二個基于不法原因的委托而交付的財物，被委托人拒不歸還的，同樣成立侵占罪�，F(xiàn)在的問題是，被告人的行為是否有成立詐騙罪的可能呢？行為人非法占有他人財物之前己因代為保管而合法持有該財物的，應當成立侵占罪。行為人不先行合法持有他人財物，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的欺騙方法直接騙取對方財物的，應當成立詐騙罪。本案行為人王某某應定侵占罪。理由：從客觀方面來分析，王某某是基于受害人的委托，合法取得這筆錢的占有權的。王某某取得這些錢款是基于被害人程某某自己的意思。被害人程某某把錢從臺灣地區(qū)匯到大陸后，作出了讓王某某代為取款和暫時保管這些錢的意思表示，主要是根據(jù)其對王某某的信任。王某某沒有虛構(gòu)事實，也沒有隱瞞真相。因此，王某某客觀上沒有實施任何欺詐行為。所以，王某某以幫助犯罪嫌疑人家屬程某某撈人為由騙取巨款的行為應定侵占罪，而非詐騙罪。
評述：侵占罪中的“代為保管”的理解，就是單純的字面含義，就是受他人委托暫時代其保管。有人認為基于租賃、借用、擔保等原因而保管他人財物的，也能夠成立代為保管的觀點，其實是削足適履的結(jié)果，也就是把由于租賃、借用、擔保等原因所持有、占有、管理的他人財物，無視財物的租賃、借用、擔保等自身的固有屬性，只注意到財物的附隨屬性，也就是代為保管，進而削足適履。以這種方法所認定的代為保管的觀點，改變了所持有、占有、管理財物本身固有屬性，背離了客觀事實本身。因此，這樣認定的“代為保管”，與刑法意義上的代為保管，不具有相同性質(zhì)。
本案中被害人程某某的確有委托王某某幫助撈人，但是這個委托王某某幫助撈人，與委托王某某代為保管財物，兩者的性質(zhì)是完全不同的。幫助撈人需要用到錢款，必然要把錢款放在王某某手中備用，這種錢款被使用之前，附隨了代為保管的性質(zhì)。顯然，將委托幫助他人撈人，認定為委托代為保管財物，就是改變了客觀事物自身的性質(zhì)。因此，原作者文中通過所謂的“析法說理”論述的“基于不法原因的委托而交付的財物，被委托人拒不歸還的，也可以成立侵占罪”觀點，背離了客觀事物自身的固有屬性，是不正確的。原作者認定“王某某是基于受害人委托，合法取得這筆錢款的占有權的”�！氨缓θ藢㈠X款從臺灣匯到大陸后，作出讓被告人王某某代為取款和暫時保管這些錢款的意思表示，主要是根據(jù)其對王某某的信任。王某某在取得受害人交付的財物的過程中，既沒有虛構(gòu)事實，也沒有隱瞞真相。因此，被告人在客觀上沒有實施任何欺詐行為”。原作者的這些認定，都是不符合客觀事實的，都是削足適履的結(jié)果。受害人的確有委托，但是委托事項是幫助撈人，不是代為保管，所謂的“代為取款”和“暫時保管”，都是原作者主觀臆測的，背離了受害人程某某委托幫助撈人的本意。所謂的被告人既沒有虛構(gòu)事實，也沒有隱瞞真相，同樣是不符合客觀事實，違反常識的。被告人如果不向受害人承諾自己朋友多有能力花錢將受害人丈夫從看守所里撈出來，受害人就不會信任被告人而將錢款匯給他。這里被告人的承諾，案情介紹中所謂的交納罰金，都是虛構(gòu)事實，隱瞞真相的詐騙行為，取得錢款后并沒有實際辦事和交納罰金，而是關閉移動電話逃匿，其非法占有他人財物的目的顯而易見，毫無疑問是詐騙罪，而不是所謂“析法說理”的侵占罪。
這里順便講貨物運輸領域的合同詐騙罪。對于這種類型的合同詐騙罪，理論界“析法說理”亂七八糟的觀點不少，其中侵占罪一說，較有代表性。例如承運人在運輸貨物過程中，以次充好調(diào)包的，有監(jiān)守自盜的等等。這些都是合同詐騙罪。理由是承運人與發(fā)貨人達成運輸合同時，承運人是向發(fā)貨人承諾了將承運的全部貨物安全運送到目的地，其中包括裝貨，運輸，卸貨，交貨等一系列過程，不管承運人在什么時候產(chǎn)生了非法占有的目的，只要開始著手對承運的貨物下手，就是承運人對當初雙方達成貨物運輸協(xié)議的違反，就是當初欺騙了發(fā)貨人取得發(fā)貨人的貨物的。發(fā)貨人如果知道承運人中途要對自己貨物下手，發(fā)貨人決不會將貨交給承運人運輸?shù)�。至于承運人以次充好，騙過了收貨人收貨，并且獲得了發(fā)貨人支付的運費，表面上看似乎收貨方是被害人，實際上被害人仍然是發(fā)貨人。收貨方發(fā)現(xiàn)貨物被調(diào)包或者短斤少兩，會找發(fā)貨人賠償，發(fā)貨方必須賠償。當然，發(fā)貨方會報案找承運人索賠。這里特別要注意的是，刑事犯罪都是直接行為，也就是直接造成危害結(jié)果的行為。承運人以次充好欺騙了收貨人，但是并沒有因此直接獲得收貨人交付的財物，收貨人并沒有因承運人欺詐行為直接導致自身財物損失。即使承運人欺詐收貨人成功，承運人直接獲得仍然是承運貨物的全部或者一部分（全部調(diào)包或者部分調(diào)包）。再舉個實際例子，運輸變壓器，承運人打開變壓器箱體，盜竊內(nèi)部的變壓器油銷贓。這種情形有人應用封緘物理論，認為成立盜竊罪。將所謂的封緘物理論，作為“析法說理”的依據(jù)，進而認定案件性質(zhì)，誤判將難以避免。實際上，盜竊承運變壓器油這種情形仍然屬于運輸領域發(fā)生的合同詐騙行為，成立合同詐騙罪，理由同上。至于承運人獲得的運費，承運人并沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相，獲得運費是沒有問題的。
（十）冒充國家機關工作人員招搖撞騙案
被告人李某，男，初中文化，無業(yè)。
2007年2月，被告人李某與張某相識，李某謊稱其系重慶市公安局刑警總隊副總隊長，騙得張某與其戀愛并租房同居。2007年3月至6月，為進一步騙取張某及其家人的信任，李某先后偽造了重慶市公安局任職的文件、榮譽證書、刑警執(zhí)法證，盜取了數(shù)件警服、警帽及警徽；多次租用小轎車，謊稱是公安局為其配備。在騙取張某及其家人的信任后，2007年8月至10月期間，李某以種種謊言騙得張某及其家人現(xiàn)金六萬六千余元，并揮霍一空。2007年11月，李某又冒充重慶市公安局刑警總隊副總隊長，騙取另一被害人劉某的信任。后以幫劉某的妹妹介紹工作為由，騙取劉某現(xiàn)金4000元。2008年5月，李某又冒充重慶市公安局副局長認識了被害人邱某的信任，邱某邀請李某外出旅游并吃喝玩樂。
分歧意見：一種觀點認為應認定為招搖撞騙罪、詐騙罪提起公訴；一種意見認為李某冒充國家機關工作人員騙財、騙色、騙吃騙喝騙玩耍的行為觸犯兩個法條，屬于法條競合，不應定兩罪，只構(gòu)成招搖撞騙罪。
作者觀點：冒充國家機關工作人員以騙取他人信任，非法占有他人數(shù)額較大的財物的行為，既符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，又符合招搖撞騙罪的犯罪構(gòu)成，屬于法條競合。
評述：法條競合，這個刑法理論上的概念，實際上是沒有意義的。因為一個行為的定性，必須符合全面評價的原則。所以，一個行為不可能同時成立定兩個罪。可見，所謂的法條競合理論，特別法優(yōu)于普通法，重法優(yōu)于輕法，都是些偽命題，都是違反罪刑法定原則的。刑法分則法條之間，包容關系不存在，交叉關系同樣不存在，實際上都是彼此獨立的平行關系。這就意味著，法條與法條，此罪名與彼罪名，它們都是涇渭分明的。所有模糊此罪與彼罪界限的理論研究，都是違反罪刑法定原則的，都是誤入歧途的表現(xiàn)。本案例原作者“析法說理”部分篇幅不少，都是沒有什么價值的廢話。本案僅構(gòu)成招搖撞騙罪。
（十一）唐某、黃某偽證案
被告人唐某、黃某，交通肇事者強某所駕車的搭乘人。
2007年11月20日晚8時30分許，張某無證駕駛一輛別克牌轎車搭乘唐某、黃某二人從長壽鎮(zhèn)駛向洛磧鎮(zhèn)，在行經(jīng)距離洛磧鎮(zhèn)3公里處，將行人王某當場撞死并逃離了現(xiàn)場。當晚9時，張某在到達洛磧鎮(zhèn)后，將其表弟魏某叫至車內(nèi)，與唐某、黃某一起商量對策。張某告訴魏某，他無證開車撞死人了，不知如何才能不被追究刑事責任。最后商定由有駕駛證的魏某去頂罪，由唐某、黃某指證系魏某開車撞死人。張某承諾給予魏某不菲的好處，并盡力賠償，使魏某即使被起訴也能判處緩刑。四人之間訂立攻守同盟。當晚10時30分，唐某、黃某陪同魏某去當?shù)嘏沙鏊白允住�，稱該交通肇事系魏某所為，唐某、黃某勸說魏某前來投案，并在公安機關立案后進行調(diào)查詢問時稱自己系車上乘客，目睹魏某開車撞死人的全過程。后某區(qū)人民法院在審理魏某交通肇事案件過程中，發(fā)現(xiàn)魏某的供述前后矛盾，且與唐某、黃某的證言相互沖突，疑點重重，便懷疑有人頂罪。公訴機關申請延期審理，經(jīng)補充偵查發(fā)現(xiàn)魏某實為替張某頂罪。
分歧意見：一種意見認為唐某、黃某的行為構(gòu)成包庇罪。理由是唐某、黃某明知張某系犯罪人，而在公安機關作虛假證言，企圖使張某逃避公安機關的偵查，其行為符合包庇罪的主客觀要件；一種意見認為，唐某、黃某的行為構(gòu)成偽證罪。
作者觀點：在司法實踐中，容易出現(xiàn)包庇罪中的作虛假證明與偽證罪中的證人作虛假陳述如何區(qū)分的問題。本案就是適例：唐某、黃某二人作虛假證言意圖包庇張某，使其不被追究刑事責任的行為，符合包庇罪的犯罪構(gòu)成；但換個角度而言，唐某、黃某二人作虛假證言的行為也屬于在刑事訴訟中，證人作虛假證明隱匿罪證，也滿足偽證罪的各個犯罪構(gòu)成要件的要求。那么，究竟該如何定罪？
我們認為，包庇罪與偽證罪存在法條競合的關系。法條競合的一般適用原則是“特別法條優(yōu)于普通法條”和“重法條優(yōu)于輕法條”。如果按照“特別法條優(yōu)于普通法條”的原則，因為，偽證罪的犯罪主體、實施犯罪的時間、犯罪的內(nèi)容、包庇的對象相對于包庇罪更為特殊，偽證罪應該為包庇罪的特別法條，那么本案就應當按照偽證罪定罪。但問題絕不是這么簡單的。此時如果絕對按特別法條處罰就會出現(xiàn)罪刑不均衡的現(xiàn)象。因為偽證罪的最高刑為七年，而包庇罪最高刑為十年，于是就出現(xiàn)刑事訴訟多外的包庇行為是重罪而在刑事訴訟之中的包庇行為是輕罪的不均衡現(xiàn)象。而二罪均為妨害司法罪之下的個罪，都是為了維護正常的司法秩序，相比較而言，刑事訴訟中的包庇行為對社會的危害程度、其行為人的主觀惡性應該大于刑事訴訟之外的包庇行為，因為前者是在司法機關介入刑事案件后與司法機關公然對抗，故前者應受到更為嚴厲的懲處。由于這種量刑的明顯失衡違背了罪刑相適應原則。
于是嘗試對適用“重法條優(yōu)于輕法條”的思路進行分析。在法條競合的情況下，為了貫徹罪刑相適應的基本原則，就應當按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。包庇罪與偽證罪相比是重罪，因而在刑事訴訟中作假證明意圖使犯罪嫌疑人或者被告人逃避法律制裁的，應定包庇罪而不定偽證罪。
但依此處理思路又會帶來另一種形式的量刑不均衡。如前分析，偽證罪的犯罪目的，既包括隱匿罪證，也包括陷害他人。按此思路處理案件，偽證罪中持前一種犯罪故意的將會按包庇罪定罪處罰，而持后一種犯罪故意的則會被以偽證罪處罰。實際上偽證罪的兩種目的作為犯罪情節(jié)看并沒有輕重之別，卻可能因此被判處輕重不同的兩個罪，這無疑也是一種罪刑不均衡的表現(xiàn)。
所以，在包庇罪與偽證罪競合的場合，無論是采用“特別法條優(yōu)于普通法條”的原則抑或“重法條優(yōu)于輕法條”的原則，都無法獲得一個令人滿意的結(jié)果。為了解決這一矛盾，應當采用限縮解釋的解釋方法，使兩罪完全區(qū)分開來，消除前文出現(xiàn)的矛盾局面。“限縮解釋，系指法律規(guī)定之義過于廣泛，限縮法文之意義，局限于核心，以期正確適用。”限縮解釋的特點是，對法條用語作出比通常含義要窄的解釋，以達到在無不正當?shù)乜s小處罰范圍的情況下減少不合理、不必要的交叉與重疊的目的。
我們認為應當將包庇罪的行為發(fā)生時間限定在啟動刑事訴訟之前，更準確地說就是在刑事立案之前。于是，在刑事立案之前作假證明包庇犯罪人的，定包庇罪，而立案之后作虛假證言包庇犯罪人或者陷害他人的，定偽證罪。進行為這樣的限縮性解釋，就可以使二罪分開，不再存在競合的情況。這樣就可以從根本上解決前述罪刑不均衡的矛盾，且沒有不當?shù)叵拗铺幜P范圍。之所以說沒有不當?shù)叵拗铺幜P范圍，是因為在未作限縮解釋之前所產(chǎn)生的二罪競合范圍內(nèi)的行為都將被以包庇罪或者偽證罪處罰，而不存在處罰上空隙。
而且，對包庇罪作上述限縮解釋是符合罪刑法定原則的，因為“某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性，解釋結(jié)論與用語核心含義的距離等多方面得出結(jié)論”。由于是限縮解釋，所以解釋后的刑法條文的處罰必要性、國民預測可能性肯定仍然是在解釋前的刑法條文涵括的范圍之內(nèi)的；且限縮解釋后的結(jié)論更能消除包庇罪與偽證罪的矛盾，增強了二罪間的協(xié)調(diào)性，應該是可取的。
評述：上述大篇幅的“析法說理”，原作者不過是在自娛自樂，忽悠他人，沒有任何參考價值。因為偽證罪與包庇罪之間，并不存在所謂的法條競合關系。當我們把目光集中在案件事實和證據(jù)上，就會發(fā)現(xiàn)本案中的唐某、黃某，兩人作為證人向公安機關陳述案件事實時，對與案件有重要關系的情節(jié)——何人系肇事者——作了虛假陳述，指證魏某是肇事者�？梢�，該唐某、黃某的直接行為，是讓魏某被定罪，陷害頂罪的魏某。所以，本案中唐某、黃某兩位證人的行為成立偽證罪。這兩人的證人證言，并沒有直接為真正的肇事者張某作虛假證明予以包庇，因此，唐某、黃某兩人根本不可能成立包庇罪。誠然，張某被包庇的危害結(jié)果的發(fā)生，唐某、黃某的證人證言也是原因之一，但不是直接原因，而是間接原因。也就是說，唐某、黃某兩人并沒有作假證明包庇張某的直接行為，只有作假證明包庇張某的間接行為。所以，與刑法第三百一十條包庇罪的構(gòu)成要件不相符合，不構(gòu)成包庇罪。本案中的魏某“供述”自己系肇事者，為張某頂包，其供述直接作假證明包庇張某，因而成立包庇罪。至于張某本人，不僅構(gòu)成交通肇事罪，而且還指使他人作偽證，又構(gòu)成了妨害作證罪。
直接行為系疑難復雜案件定性的指南針。由于分則條文都是以行為人為中心設置的，在行為與結(jié)果之間，除了少數(shù)罪狀外（例如丟失槍支不報罪），都是直接因果關系。也就是說，刑法上的因果關系，除了極少數(shù)情形，都是直接因果關系，都是危害行為直接導致危害結(jié)果。刑法分則法條的這個規(guī)律性，決定了直接造成危害結(jié)果的行為，才是案件定性的關鍵所在。無論案件多么復雜，定性時只要把目光集中在直接造成危害結(jié)果的行為上，也就是直接行為上。直接行為是定性的指南針，確保大家定性時不再繞彎路了，而是直接走捷徑了。考慮了直接行為，就不需要考慮所謂的刑法上的因果關系理論了。刑法上的因果關系理論，教科書上五花八門，使人家云里霧里的。其實，都是忽悠大家的，毫無價值可言。
刑法上的直接因果關系的特殊性。直接因果關系，例如故意傷害，故意殺人，大家容易理解，沒有分歧。問題是有些罪狀，例如玩忽職守，許多人認為是間接因果關系。這是不了解刑法上的直接因果關系的特殊性造成的誤解。舉個瀆職犯罪的例子，在押犯在看守所內(nèi)上吊自殺身亡，值班民警成立玩忽職守罪。表面上，死亡結(jié)果的發(fā)生，是在押犯上吊自殺直接造成的，與值班民警玩忽職守沒有直接因果關系。其實不然。由于值班民警的玩忽職守，直接導致在押犯上吊自殺身亡。沒有值班民警玩忽職守，就沒有在押犯上吊自身亡。所以，值班民警玩忽職守行為，與在押犯上吊自殺身亡這個結(jié)果，仍然是直接因果關系！這里的結(jié)果不是死亡，而是在押犯上吊自殺身亡這個行為整體。
原作者“析法說理”中引用張明楷教授的“某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性，解釋論論與用語核心含義的距離等多方面得出結(jié)論”。顯而易見，張明楷教授對罪刑法定原則的理解，還在黑暗中摸索，并不了解罪刑法定原則具體內(nèi)涵就是五大統(tǒng)一。張明楷教授所謂的刑法解釋學說，實際上是無章可循的，沒有具體操作標準的，是不是違背了罪刑法定原則，連他自己都是沒有底的。所以，楷迷們即使把張明楷教授所有版本的教科書倒背如流，也是辦不好刑事案件的。
交通肇事后常有頂包的事情發(fā)生，主要原因就在于肇事者可能出現(xiàn)無證駕駛，醉酒駕駛等情形，保險公司不賠償?shù)�。肇事者也是為了獲得保險賠償，減輕個人經(jīng)濟賠償?shù)膲毫�，不得不出此下策，找人頂包�?br>
（十二）周某幫助他人藏匿罪證案
被告人：周某
1996年，被告人周某結(jié)識了某市一領導干部及其妻子，其后，張某接受周某的請托，利用職務上的便利條件，為他人在人事調(diào)動、建設工程承攬活動中提供幫助。其間周某多次以分紅款的名義向張某行賄。2009年7月的一天，周某聽說張某可能涉嫌犯罪將被查處的傳聞后，遂將與張某案件有關的材料裝入一旅行包內(nèi)藏匿于家中。隨后，公安機關根據(jù)周某的交待，將藏匿于周某家中的旅行包查獲。該旅行包中有張某及其家人出資修建別墅、周某支付給張某妻子的現(xiàn)金支票的存根等材料。上述材料系證明張某及其家人犯罪的重要證據(jù)。
分歧意見：一種觀點認為，偽證罪的罪狀表述中明確包括了“隱匿罪證”的行為，周某在藏匿證據(jù)的時候公安機關己對張某立案偵查，符合“在刑事訴訟過程中”的時間要件，周某在行為時雖然不是“證人”，但其后即被公安機關詢問，提供了相關證言。故周某的行為構(gòu)成偽證罪。第二種觀點認為對幫助毀滅證據(jù)罪中的“毀滅”應作廣義理解，隱匿罪證也屬于“毀滅”證據(jù)的手段之一，故周某的行為構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。第三種觀點認為，包庇罪中的“作假證明”行為，幫助毀滅證據(jù)罪僅指為當事人毀滅證據(jù)出謀劃策、提供便利，不包括行為人直接實施毀滅證據(jù)的行為。故周某的行為構(gòu)成包庇罪。
作者觀點：幫助毀滅證據(jù)罪，是指幫助訴訟活動的當事人毀滅證據(jù)，情節(jié)嚴重的行為。首先“幫助”的含義是廣泛的，表現(xiàn)形式也是多種多樣的，不應作過于狹義的理解。從本質(zhì)上分析，幫助毀滅證據(jù)罪中的“幫助”應當指當事人以外的其他人所實施的一切為當事人毀滅、偽造證據(jù)的行為。其次，“毀滅”證據(jù)，并不限于從物理上使證據(jù)消失，而是包括妨礙顯現(xiàn)、使證據(jù)價值減少、使證據(jù)消失的一切行為。本案中，張某系某市的重要領導干部，其所涉及的案件案情重大、社會影響重大。周某明知這一情況，為幫助張某逃避法律懲處，藏匿與張某案件有重大關系的罪證，其行為具有一定的社會危害性，應當以幫助毀滅證據(jù)罪論處。
評述：原作者“析法說理”，認定周某成立幫助毀滅證據(jù)罪。將毀滅證據(jù)“析法說理”成藏匿證據(jù)，牽強附會，它們兩者之間不具有可比性，不能相提并論。這種所謂的“析法說理”，不過是原作者自己的想當然，背離了案件事實，曲解了法律。當我們把目光聚集在案件事實上，馬上就會發(fā)現(xiàn)周某藏匿的所謂與前副市長張某有重大關系罪證，其實同時也是他自己行賄犯罪的證據(jù)。所以，周某的藏匿行為根本不可能成立幫助毀滅證據(jù)罪�？梢�，“析法說理”很容易轉(zhuǎn)移我們的注意力，使得我們的思維脫離案件事實，陷入刑法解釋學的迷宮中找不到東南西北，定性錯誤將會時有發(fā)生，任何人都無法避免。
（十三）桂某執(zhí)業(yè)醫(yī)師超范圍行醫(yī)案
被告人桂某，女，某縣醫(yī)院醫(yī)師。
2006年9月，村民王某某（女）通過其嫂陳某某介紹，找到在縣城醫(yī)院當醫(yī)生的桂某，在桂某家中由桂某及其丈夫徐某（己死亡）為其實施了輸卵管復通手術。術后，桂某收費六千元。后期桂某又為王某某做了輸卵管通水試驗，證明手術成功。王某某懷孕后，桂某為其接生，致使王某某于2007年12月超生第三胎，2009年11月，桂某主動到公安機關投案，如實供述了其私自為王某某實施輸卵管復通手術的事實。
分歧意見：一種意見認為桂某超范圍行醫(yī)，擅自為他人進行節(jié)育復通手術，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法進行節(jié)育手術罪。鑒于其具有自首情節(jié)，判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金二萬元，并追繳違法所得六千元。另一種意見認為桂某屬于取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，從本質(zhì)上講其具有合法行醫(yī)權的醫(yī)生，因而不屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，根據(jù)罪刑法定原則，不能認為桂某的行為構(gòu)成犯罪。
作者觀點：一是非法進行節(jié)育手術罪是特殊主體犯罪；二是醫(yī)師超范圍行醫(yī)仍然屬于“非法”。首先，從法律層面看，雖然刑法本身沒有就這一問題進行明確規(guī)定或者解釋，但從體系解釋、目的解釋的角度出發(fā)，應該結(jié)合其他法律、法規(guī)的有關規(guī)定進行推敲。在現(xiàn)實生活中，為他人進行節(jié)育的人多是具備一定醫(yī)學知識，甚至可能就是具備醫(yī)生資格的人。如果刑法規(guī)定的非法進行節(jié)育手術不能懲處那些具備醫(yī)師資格卻不具備特定計生服務資格的人，則刑法的相應立法目的在很大程度上就要落空。有論者早己提出：行醫(yī)不只是要求有醫(yī)學知識和技能，還要求有必要的設備和條件，否則也會危害公共衛(wèi)生。因而，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”并不等于“醫(yī)師資格”，而是“醫(yī)師資格”與“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一。也就是說，即便是取得醫(yī)師資格的人，如果未經(jīng)注冊登記，或者未按注冊登記的范圍行醫(yī)，也屬于非法行醫(yī)，同樣可能被追究刑事責任�！秷�(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條關于非法行醫(yī)的規(guī)定也印證了這一點。該條不僅規(guī)定了對于未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)或者非法行醫(yī)的要予以取締和處罰，也規(guī)定了“對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書”并且“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”這再次證明，執(zhí)業(yè)醫(yī)師未經(jīng)注冊登記行醫(yī)、未按注冊登記的范圍行醫(yī)都是非法行醫(yī)行為，嚴重者可依照刑法追究其刑事責任。
其次，《人口與計劃生育技術服務管理條例》第29條規(guī)定：“計劃生育技術服務人員中依據(jù)本條例的規(guī)定從事與計劃生育有關的臨床服務人員，應當依照執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和國家有關護士管理的規(guī)定，分別取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)生或者護士的資格，并在依照本條例設立的機構(gòu)中執(zhí)業(yè)。在計劃生育技術服務機構(gòu)執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應當按照執(zhí)業(yè)醫(yī)師法向所在地縣級以上地方人員政府衛(wèi)生行政部門申請注冊。”很顯然，國家出于對計劃生育工作的重視，特別規(guī)定，從事節(jié)育手術之類的計生工作的人，除了應當具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格、進行注冊登記外，還必須是具備進行計生技術服務資質(zhì)的醫(yī)師，并且按照《人口與計劃生育技術服務管理條例》的要求在具有計生服務資質(zhì)的機構(gòu)內(nèi)進行工作。這些條件全部具備的人，方才符合《刑法》第336條第2款規(guī)定的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的身份。
本案中，桂某雖然是縣醫(yī)院的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，但其不具備特定的計生服務的執(zhí)業(yè)資格。而且桂某在自己家中為其進行輸卵管復通手術，完全違反了《人口與計劃生育技術服務管理條例》要求的在具有資質(zhì)的計生服務機構(gòu)內(nèi)進行工作的規(guī)定，因而屬于非法行醫(yī)。由于《刑法》第336條第1、2款是一般法與特殊法的競合關系，不具備特殊行醫(yī)資格的桂某符合《刑法》第336條第2款關于特殊犯罪主體的規(guī)定，結(jié)合其客觀方面的行為及結(jié)果，應當認定為“情節(jié)嚴重”，構(gòu)成非法進行節(jié)育手術罪。
評述：刑法第336條中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，實際就是指沒有取得或者以非法手段取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人，或者醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書被依法吊綃期間的人，并不復雜。原作者在上述“析法說理”中，認為具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人，違反規(guī)定超范圍行醫(yī)，也屬于非法行醫(yī)罪規(guī)制的范圍，并例舉了兩點理由。然而，兩點理由都是站不住腳的：
事實上，《刑法》第336條中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中的“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”與“執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格”并不一致。其中的差異，并不是什么“通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試的人，僅僅是具備了行醫(yī)的必要條件，不是充分條件”，而是由于我國鄉(xiāng)村醫(yī)生人數(shù)眾多，他們在農(nóng)村行醫(yī)具備鄉(xiāng)村醫(yī)生資格（注意是醫(yī)生，不是醫(yī)師，鄉(xiāng)村醫(yī)生受《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》調(diào)整，醫(yī)生比醫(yī)師檔次低些），但不具備醫(yī)師資格。為了把廣大農(nóng)村醫(yī)療領域納入刑法規(guī)制范圍，法條中采用了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”這種表述。在城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)中必須具有助理醫(yī)師或者醫(yī)師資格，也就是必須要通過考試。至于通過考試取得醫(yī)師資格或者助理醫(yī)師資格的人，根據(jù)《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》，需要向縣級以上衛(wèi)生行政主管部門提交申請，履行注冊登記后，取得執(zhí)業(yè)證書。不過，注冊登記取得執(zhí)業(yè)證書，只是行政許可的程序性的規(guī)定。因此，趙秉志教授所謂的“‘醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格’并不等于‘醫(yī)師資格’，而是‘醫(yī)師資格’與‘執(zhí)業(yè)資格’的統(tǒng)一。也就是說，即便是取得醫(yī)師資格的人，如果未經(jīng)注冊登記，或者未按注冊登記的范圍行醫(yī)，也屬于非法行醫(yī)，同樣可以被追究刑事責任”的觀點，是不符合刑法及相關行政法明確規(guī)定的�！秷�(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條規(guī)定了醫(yī)師執(zhí)業(yè)過程中的行政責任及刑事責任，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條規(guī)定了非醫(yī)師行醫(yī)的行政責任及刑事責任。這里是非常明確的。對于取得醫(yī)師或者助理醫(yī)師資格的人，都不成立非醫(yī)師非法行醫(yī)了，也就是不可能成立非法行醫(yī)罪了。鄉(xiāng)村醫(yī)生在鄉(xiāng)村范圍行醫(yī)參照執(zhí)行，取得鄉(xiāng)村醫(yī)生資格的人，在鄉(xiāng)村范圍內(nèi)行醫(yī)，同樣不可能成立非法行醫(yī)罪。對于已經(jīng)取行醫(yī)生或者醫(yī)師資格的人，雖然不再成立非法行醫(yī)罪，但是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條規(guī)定了可能成立行政責任及刑事責任的事項。特別要強調(diào)的是，對于取得醫(yī)師（含助理醫(yī)師及鄉(xiāng)村醫(yī)生）資格的人，超注冊的范圍、地點、類別執(zhí)業(yè)的醫(yī)師，充其量違反了有關行政法規(guī)而受行政處罰，不可能成立非法行醫(yī)罪承擔刑事責任（不含醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書被吊綃的情形）。當然，如果行醫(yī)過程中違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條規(guī)定，構(gòu)成其他犯罪的，仍然要追究刑事責任。
第二點理由所謂桂某不具備特定的計生服務的執(zhí)業(yè)資格，也是不符合實際的。事實上，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第44條明確規(guī)定計生服務機構(gòu)中的醫(yī)師適用本法。也就是說，計生服務的執(zhí)業(yè)資格與醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格是相同的，并不存在什么特定的計生服務的執(zhí)業(yè)資格。
本案中桂某是縣醫(yī)院的執(zhí)業(yè)醫(yī)生，屬于取得醫(yī)師資格的人，不可能成立非醫(yī)師非法行醫(yī)行為，也就是不可能成立非法行醫(yī)罪。桂某在自己家中為他人成功進行了輸卵管復通手術，違反了《人口與計劃生育條例》第36條第一款第（一）之規(guī)定，不構(gòu)成犯罪，只能給予行政處罰。因此，原作者“析法說理”得出成立非法行醫(yī)罪的結(jié)論，是經(jīng)不起推敲的。
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