[ 盧慶波 ]——(2019-11-6) / 已閱5849次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之七）
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》也同時(shí)廢止�！锻馍掏顿Y法》第三十一條規(guī)定:“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定”。意味著外資與內(nèi)資的公司組織形式將統(tǒng)一。本文主要探討《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（下稱：合資經(jīng)營企業(yè)法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化，同時(shí)試圖解答中外合資有限公司“組織轉(zhuǎn)型”的困惑。供參考。
關(guān)鍵詞：中外合資經(jīng)營企業(yè)法 外資企業(yè)法 中外合作經(jīng)營企業(yè)法 外商投資法 公司法
續(xù)上一期
（九）經(jīng)理的設(shè)置和產(chǎn)生方法以及職權(quán)范圍發(fā)生變化。
1、關(guān)于經(jīng)理設(shè)置的變化。
（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例硬性規(guī)定設(shè)置總經(jīng)理、副總經(jīng)理。該條例第35條規(guī)定：“合營企業(yè)設(shè)經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)設(shè)總經(jīng)理1人，副總經(jīng)理若干人。副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作�！笨梢娫O(shè)置總經(jīng)理和副總經(jīng)理是必備的。這實(shí)際上是中外合營方平衡權(quán)力的需要。
（2）公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的經(jīng)理（注意，在法律上稱謂發(fā)生了變化，即相當(dāng)于總經(jīng)理）可設(shè)置，也可以不設(shè)置，完全由公司股東們自由決定。該法第49條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘�！蹦敲磳τ诠煞萦邢薰灸兀吭摲ǖ�113條規(guī)定：“股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。”可見，股份有限公司根據(jù)法律規(guī)定要設(shè)置經(jīng)理。主要原因是股份公司相對一般有限公司而言，規(guī)模較大，公眾股東較多，設(shè)置經(jīng)理崗位使管理機(jī)制更健全，從而更好地保護(hù)中小股東的利益。至于副經(jīng)理是否設(shè)置？提名權(quán)交給了經(jīng)理，最終是否聘用則交給了董事會來決定。
2、關(guān)于經(jīng)理的產(chǎn)生方式發(fā)生了變化。
（1）合營企業(yè)法規(guī)定正、副總經(jīng)理（或正副廠長）由合營各方分別擔(dān)任。合營企業(yè)法第6條規(guī)定：“正副總經(jīng)理（或正副廠長）由合營各方分別擔(dān)任”。由此可見該法規(guī)定是委派制，即由合營企業(yè)各方分別派出。但是，這里需要說明的是合營企業(yè)法與實(shí)施條例有一點(diǎn)沖突。請看，實(shí)施條例第37條規(guī)定：“總經(jīng)理、副總經(jīng)理由合營企業(yè)董事會聘請”。不難看出，條例作為法規(guī)卻更改了上一層的法律，讓我們無所適從，不禁要問，究竟聽誰的？
（2）公司法規(guī)定了經(jīng)理的產(chǎn)生由董事會選聘。公司法第49條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘�！�
3、經(jīng)理的職權(quán)范圍發(fā)生了變化。
（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例將總經(jīng)理的職權(quán)法定化，企業(yè)自主空間較小。該條例第36條規(guī)定：“總經(jīng)理執(zhí)行董事會會議的各項(xiàng)決議，組織領(lǐng)導(dǎo)合營企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。在董事會授權(quán)范圍內(nèi)，總經(jīng)理對外代表合營企業(yè)，對內(nèi)任免下屬人員，行使董事會授予的其他職權(quán)。”按照條例，經(jīng)理的職權(quán)歸納如下：
A條例規(guī)定的法定職權(quán)；
B董事會授予的其它職權(quán)。
（2）公司法僅將經(jīng)理的職權(quán)示范性地列舉而非法定化，更多地交由章程規(guī)定，更為重要的是規(guī)定章程優(yōu)先于公司法的規(guī)定！該法第49條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：
（一） 主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議；
（二） 組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；
（三） 擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；
（四） 擬訂公司的基本管理制度；
（五） 制定公司的具體規(guī)章；
（六） 提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；
（七） 決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；
（八） 董事會授予的其他職權(quán)。
公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
經(jīng)理列席董事會會議�！�
由以上規(guī)定可見，公司法規(guī)定的經(jīng)理職權(quán)更為廣泛和具體，企業(yè)的自主空間更大。歸納如下：
A公司法列舉的經(jīng)理職權(quán)；
B董事會授予的其它職權(quán)；
C章程規(guī)定的其它職權(quán)。
4、律師提示：如何理解公司法49條關(guān)于經(jīng)理職權(quán)范圍中“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”？筆者的理解是章程優(yōu)先于公司法的規(guī)定，即章程可以修改公司法第49條的規(guī)定。公司法列舉經(jīng)理的職權(quán)，僅供各企業(yè)參考，各企業(yè)應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)際情況而在章程上制定經(jīng)理的職權(quán)。建議除在章程上規(guī)定外，具體操作可以制定《總經(jīng)理工作細(xì)則》。
（十）合營企業(yè)中的中方身份發(fā)生變化：自然人、合伙企業(yè)等非企業(yè)法人也可以投資中外合營企業(yè)。
1、大家可能不知，按照合營企業(yè)法的規(guī)定，自然人是不可以作為合營企業(yè)的中方合營者的，無法人資格的企業(yè)或組織同樣不行！合營企業(yè)法第1條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡稱外國合營者），按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中國合營者）共同舉辦合營企業(yè)�！贝蠹铱戳擞泻胃邢�？外方股東可以是個(gè)人，中方股東卻不可以是個(gè)人，這不是明說外方可以享受超國民待遇，國民卻不可以？其實(shí)這不難理解的，當(dāng)時(shí)是改革之初，立法者是保護(hù)弱小的國民，用心良苦呀。
實(shí)際上，不但個(gè)人不可以作為中方合營者，連無法人資格的企業(yè)或組織也不行。根據(jù)1987年頒布的《對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、國家工商行政管理局關(guān)于嚴(yán)格審核舉辦中外合資經(jīng)營企業(yè)中方法人資格的通知》規(guī)定，非企業(yè)法人或不具備法人資格的組織一律不可以作為中方企業(yè)與外方簽訂中外合營企業(yè)的合同，否則不予審批。
2、公司法并未限定股東的身份，可以是個(gè)人，也可以是合伙企業(yè)等。歷史在不斷地進(jìn)步！筆者提醒各位：有權(quán)利并不代表你用了會更好，相反，有些權(quán)利不用為妙。為什么？筆者在第3點(diǎn)會說到。
3、律師提示：作為中方合營者，雖然公司法不再限定個(gè)人直接作為股東，但筆者建議還是成立有限公司或其它合伙企業(yè)投資合營企業(yè)為上策。
理由如下：萬一生意上失利，你個(gè)人很容易直接成為被告，由于我國是實(shí)行夫妻財(cái)產(chǎn)共有制，你妻子也會受到牽連。還有，我國現(xiàn)行制度沒有個(gè)人財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)制度，意味著你一旦失敗就可能永世不得翻生。相反，如果以公司作為合營者，被告的是公司，一般很難牽涉到個(gè)人，更不用說配偶了，況且可以破產(chǎn)，與個(gè)人財(cái)產(chǎn)形成一道防火墻！
需要說明一下，筆者不是告訴你做生意前就起“歹心”，而是告訴你作為老實(shí)人做生意時(shí)，也同樣注意生意風(fēng)險(xiǎn)！記得做生意前做好“防火墻”！
完……
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