[ 王奇晟 ]——(2020-2-10) / 已閱7612次
首先闡明：關(guān)于不可抗力的法律觀點(diǎn)一直在理論界和實(shí)務(wù)界存在很大爭(zhēng)議，本文旨在分析關(guān)于“新冠疫情”是否構(gòu)成不可抗力合同履行阻卻事由，以及如何解決或者規(guī)避此類法律風(fēng)險(xiǎn)的一些個(gè)人評(píng)論或者觀點(diǎn)，合同在簽訂履行過程中具有主客觀各種復(fù)雜情形，而且履行中也存在很多變數(shù)，因此即便“新冠疫情”可能構(gòu)成不可抗力合同履行阻卻事由，但如果貿(mào)然因此而單方變更合同甚至解除合同，可能會(huì)造成合同違約風(fēng)險(xiǎn)。
首先，對(duì)于不可抗力，應(yīng)該進(jìn)行定義。如何定義不可抗力，就是一個(gè)難點(diǎn)。根據(jù)《合同法》第一百一十七條第二款，本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。而《民法總則》第一百八十條第二款則規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。我們看到舊法和新法在這里得到了統(tǒng)一，這兩個(gè)概念幾乎是一樣的，并沒有任何改變。三個(gè)“不能”必須同時(shí)滿足，方能認(rèn)為是不可抗力，其實(shí)這是三個(gè)無論從文義還是內(nèi)涵均十分寬泛的概念，可能立法者考慮到合同的具體制定者可以單獨(dú)對(duì)此進(jìn)行約定，又或者像“新冠疫情”這種新型不可抗力的出現(xiàn)不能完全一一列舉，就采用了三個(gè)“不能”進(jìn)行泛指。
為了避免對(duì)某一現(xiàn)象是否屬于不可抗力出現(xiàn)爭(zhēng)議，較為有效的辦法是由當(dāng)事人在合同、協(xié)議中對(duì)該合同履行中的不可抗力范圍進(jìn)行具體約定與說明。不可抗力引起的風(fēng)險(xiǎn)主要包括地震、風(fēng)暴、雨、雪及海嘯和特殊的未預(yù)測(cè)到的地質(zhì)條件。因此，對(duì)不可抗力如何界定是關(guān)系到合同實(shí)施過程中風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的一個(gè)重要問題。
實(shí)踐中，廣泛認(rèn)可的不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)包括因下列情況導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)：
（1） 自然災(zāi)害，包括特定等級(jí)的洪水、地震、火災(zāi)、臺(tái)風(fēng)、雷電等；
（2） 社會(huì)異常事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、騷亂等社會(huì)異常行為。
目前尚存較大爭(zhēng)議的不可抗力情況如下：
（1） 政府行為，如政府的征收、征用行為、封鎖；
（2） 法律、法規(guī)和政策的變化；
（3） 大范圍的流行性疾病，例如，北京暴發(fā)非典之后，流行疾病是否屬于不可抗力即存在爭(zhēng)議。
特別說明的是，對(duì)于目前尚存爭(zhēng)議的不可抗力事項(xiàng)，如果不在合同中進(jìn)行約定，能否被法院認(rèn)定具有很大的不確定性。
但是，在《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》中第三條、依法妥善處理好與“非典”防治有關(guān)的民事案件，（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。這里非常明顯的是，對(duì)于是否屬于不可抗力是采納了客觀表現(xiàn)評(píng)價(jià)的方式，也就是說，對(duì)于是否屬于不可抗力，最高法院沒有給出一個(gè)固定的定義，而完全是按照合同簽訂和履行的客觀情況來進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，這種限定和界定標(biāo)準(zhǔn)十分嚴(yán)格，從而說明，實(shí)踐中能被認(rèn)定為不可抗力將會(huì)非常少，如果合同當(dāng)事人想以不可抗力作為合同履行阻卻事由，需要承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)�，F(xiàn)舉一案例實(shí)際說明，根據(jù)最高院公報(bào)案例，孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案，本案發(fā)生時(shí)正值非典疫情爆發(fā)期，但是原告孟元在未和被告旅行社協(xié)商一致的情況下，單方面解除合同，要求被告退款，經(jīng)北京兩級(jí)法院審理后最終敗訴，由此可見，以不可抗力解除合同需要條特別謹(jǐn)慎，但凡有履行合同可能性，則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。
其次，在法律實(shí)踐中如何執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》的精神，是我們應(yīng)當(dāng)如何看待合同履行如果受到此次“新冠疫情”影響，在哪些情況下會(huì)適用不可抗力條款。
關(guān)于流行病這種疫情風(fēng)險(xiǎn)，毫無疑問屬于中國進(jìn)入二十一世紀(jì)以來所面臨的新型問題，在不可抗力定義中，第三個(gè)“不能克服”是最難證明的，因?yàn)樾枰贤?dāng)事人在采取所有可以采取的手段、措施后仍然不能克服“新冠疫情”的影響下，才能適用。而《合同法》第十四條第一項(xiàng)也明確規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的可以解除合同，因此也對(duì)合同解除權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格限制，需要滿足不能實(shí)現(xiàn)合同目的才行。筆者在檢索了大量案例之后發(fā)現(xiàn)，法院裁判因不可抗力而解除合同的案例非常少見，而大量案例集中于因不可抗力而部分免除責(zé)任，因此筆者認(rèn)為：“新冠疫情”不可抗力基本上只能適用于責(zé)任的部分免除，而很難適用于責(zé)任的全部免除，更不用說解除合同。
因?yàn)楹贤纳透灸康脑谟诼男泻贤�，法律上不可抗力屬于合同履行嗣后不能，而�?dǎo)致的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，這種對(duì)于合同履行的抗辯，無疑需要進(jìn)行嚴(yán)格的界定，倘若不可抗力條款被隨意使用，可能會(huì)出現(xiàn)大量在合同履行階段想毀約的當(dāng)事人，借由“不可抗力”條款規(guī)避合同義務(wù)，甚至于不履行合同義務(wù)，這樣將給合同相對(duì)方造成巨大損失，合同的“可期待利益”則岌岌可危，隨時(shí)得歸于落空。因此，即便是“新冠疫情”屬于不可抗力條款適用的范疇，在如何適用方面也會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的限制，而不至于導(dǎo)致權(quán)利濫用。因此，參照大量案例得出結(jié)論：1、由于政府直接出臺(tái)的針對(duì)疫情的行政命令，如封城、封路、限行、停工、避免聚集等導(dǎo)致的直接損失，可由不可抗力條款進(jìn)行解釋，如(2016)最高法民再220號(hào)白俊英、土默特左旗人民政府合同糾紛再審民事判決書、(2007)鄂民四終字第47號(hào)美國東江旅游集團(tuán)公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴案中，均根據(jù)公平原則，對(duì)于因“非典”這一不可抗力造成的損失按照合同實(shí)際履行情況由合同雙方當(dāng)事人進(jìn)行分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)，這也是比較切合實(shí)際的做法。2、如果僅僅是因?yàn)橐咔槎鴮?dǎo)致公司正常經(jīng)營受損，則未必可以按照不可抗力條款進(jìn)行解釋，如(2013)遼審二民抗字第14號(hào)案件，大連鵬程假日大沐有限公司與大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛再審民事判決書中，遼寧高院最終認(rèn)為即便是“非典”導(dǎo)致合同當(dāng)事人的部分業(yè)務(wù)停擺，但是也不能當(dāng)然導(dǎo)致解除合同的法律后果。
因此，對(duì)于本次“新冠疫情”所導(dǎo)致的不可抗力合同履行阻卻事由，需要謹(jǐn)慎判斷、細(xì)致評(píng)估，方能在法律實(shí)踐中準(zhǔn)確適用。筆者對(duì)此提出如下建議，以供參考：
一、《合同法》第一百一十八條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。因此，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r(shí)間按照合同約定的通知方式通知合同相對(duì)方并及時(shí)留存不可抗力的證明，如政府通知、通告、函告等證明不可抗力發(fā)生的證據(jù)，而且受損方通知合同相對(duì)方的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)保留，作為以后可能產(chǎn)生合同糾紛的處理依據(jù)。
二、盡量不要單方面解除合同，而應(yīng)當(dāng)嘗試變更合同履行方式，或者延期履行，在非典疫情期間，我們看到有很多案例證明因非典影響而產(chǎn)生的工程合理延期，特別是得到對(duì)方承認(rèn)的延期，是會(huì)被法院支持的，如（2011）浙民終字第34號(hào)、（2008）浙民一終字第255號(hào)判決，均支持了這一觀點(diǎn)。但是，還是要鄭重提醒合同當(dāng)事人，如果能取得合同相對(duì)方的認(rèn)可，協(xié)商一致變更合同還是避免風(fēng)險(xiǎn)的最佳方式，不到迫不得已，不能擅自變更合同，甚至不通知對(duì)方即變更合同，非常有可能構(gòu)成合同違約。
