[ 趙曉敏 ]——(2004-7-1) / 已閱18705次
論司法解釋
趙 曉 敏
內(nèi)容提要：在法律存在著漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。在我國，司法解釋歷來是保障法律正確適用的重要手段，同時也成為了我國法的重要淵源，并在我國法律體系中占據(jù)著十分重要的地位。但現(xiàn)行司法解釋權(quán)是由最高人民法院和最高人民檢察院兩家行使，不利于法制統(tǒng)一；司法解釋不規(guī)范及抽象性太強，易容成司法解釋過亂和越權(quán)解釋等諸多弊端。因而提出取消最高人民檢察院的司法解釋權(quán)，由最高人民法院獨家行使司法解釋權(quán)和司法解釋判例化的改革構(gòu)想。
關(guān)鍵詞：司法解釋 判例化
司法解釋是我國法律解釋的重要內(nèi)容，是法律適用者對法律所作的解釋。它在法學實踐和法學理論發(fā)展中發(fā)揮著不可低估的作用。但現(xiàn)在司法解釋權(quán)是由最高人民法院和最高人民檢察院兩家行使，不利于法制的統(tǒng)一；司法解釋不規(guī)范及抽象性太強，易造成司法解釋過亂和越權(quán)解釋。本文從司法法解釋的重要性及如何完善和發(fā)展角度，提出改革司法解釋的構(gòu)想。
一、司法解釋的內(nèi)涵
何謂司法解釋？翻閱《中國大百科全書•法學卷》第81頁，如此表述：“司法解釋是指司法機關(guān)在具體適用法律過程中對法律規(guī)范的內(nèi)容和含義所作的解答和說明，或者是對法律規(guī)范的定義及所使用的概念、術(shù)語、定義的進一步說明�！边@是目前法學界的通說觀點。筆者認為，這種通說觀點至少存在以下不足：
1、司法解釋的權(quán)力來源不明。司法解釋的權(quán)力來源實質(zhì)上涉及兩個問題：一是司法機關(guān)有否司法解釋權(quán)。二是由誰賦予其司法解釋權(quán)。根據(jù)1981年6月全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，全國人大賦予司法機關(guān)司法解釋權(quán)，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋。這是司法機關(guān)進行司法解釋的法律依據(jù)。而概念未表明司法解釋的權(quán)力來源。
2、司法解釋的對象不明。司法解釋的對象并不是法律規(guī)范。法律規(guī)范是標準的、明確的行為規(guī)范，是衡量人們行為合法與違法的尺度，它由嚴密的假定、制裁、處理三部分構(gòu)成，其本身是明確的，毋需進一步說明。盡管多數(shù)法律規(guī)范僅表達了其中的兩個因素，但只要法律適用者能從法典中找出法律規(guī)范，其本身必然是明確的。如刑法第二百三十六條第一款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑�！边@項禁止性法律規(guī)范對禁止內(nèi)容、觸犯后果、負何種法律責任的認定，是明確無誤、無需說明的。但在司法實踐中，如何認定強奸罪的暴力、脅迫和其他手段，辦理強奸案件如何分清罪與非罪，此罪與非罪的界限，辦案中如何應用此條文中的第二、三款規(guī)定，以及怎樣認定奸淫幼女罪，都需要司法解釋進一步具體說明。因此，司法解釋對象實際上是法律條文，而不是概念表述中的“法律規(guī)范”。
3、司法解釋的含義不明。司法“解釋”已不再是“解釋”一詞的原意，不能把司法解釋簡單地歸結(jié)為對法律條文的說明的“文義解釋”，還包括解釋者根據(jù)立法目的及自己對正義價值的認識，對法條內(nèi)容作進一步修改、完善和補充。這部分司法解釋滿足了法院實現(xiàn)裁判的基本需要，是立法者與法律適用者的有效粘合劑，在司法實踐中發(fā)揮著積極的作用，是司法解釋最具活力的內(nèi)容，是司法解釋的重要組成部分。而概念對這部分解釋予以迥避，實質(zhì)是回避了法律適用的客觀要求。
4、司法解釋的效力不明。司法解釋屬有效解釋，具有普遍司法效力，它對案件及其案件當事人具有客觀實在的拘束力，對于案件以外的人及其行為和事件有著巨大的影響力。司法解釋的普遍司法效力就是司法強制力，而這種強制力與法律效力并無多大區(qū)別。因為法律效力即國家強制力，而國家強制力的最終歸宿仍是司法強制力。不承認司法解釋的普遍司法效力是對現(xiàn)實狀況的否認。而概念未提及司法解釋的效力。
綜觀以上四點簡要分析后，結(jié)合現(xiàn)有司法解釋體制，可嘗試給司法解釋的內(nèi)涵界定為：司法解釋是立法機關(guān)授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中適用法律問題所作出的具有法律效力的闡釋和說明。①
二、司法解釋的重要性
法律即使再完備，也難以避免“法律漏洞”現(xiàn)象。在法律存在著漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。實際上，由于法律規(guī)則乃是對復雜的社會現(xiàn)象進行歸納、總結(jié)而作出的一般的、抽象的規(guī)定，因此人們對規(guī)則的含義常常有可能從不同的角度進行理解。而每一個法官在將抽象的規(guī)則運用于具體案件的時候，都要對法律規(guī)則的內(nèi)涵及適用的范圍根據(jù)自身的理解作出判斷，而此種判斷實際上就是一種對法律的解釋。更何況成文法本身不是完美無缺的，而總是存在著這樣或那樣的漏洞，因此，法律解釋對任何法律的適用都是必不可少的。尤其是在司法過程中，更需要對法律規(guī)范作出明確的解釋，從而正確地適用法律和公正地裁判案件。
在我國，自十一屆三中全會以來，我國已初步建立了適應社會主義市場經(jīng)濟需要的立法體系。然而，在這一發(fā)展過程中，由于立法不健全及一些基本法律的缺乏，特別是由于立法者一直采用“宜粗不宜細”的原則制訂法律，從而使許多法律條文過于原則、抽象甚至含糊，立法滯后和操作性不強的特點突出，由此給法院適用法律造成了很大的困難。而立法機關(guān)因立法任務繁重，很難加強立法解釋，面對此種狀況，最高人民法院加強了司法的解釋工作，并形成了內(nèi)容極為豐富、涉及面十分廣泛的司法解釋系統(tǒng)。大量司法解釋不僅填補了嚴重存在的法律漏洞，而且為法官裁判案件提供了更為具體、明確的規(guī)則依據(jù)。司法解釋在我國整個法律體系的建立和完善過程中發(fā)揮了舉足輕重的作用。正是有了最高法院的各種司法解釋，才使得各級法院依法審判成為可能。②
在我國社會主義立法體系已初步建立，無法可依的狀況也初步結(jié)束，重要的立法已逐漸完備的情況下，是否還需要繼續(xù)發(fā)揮司法解釋的作用？特別是由于司法解釋本身也存在著一些內(nèi)容龐雜，過于抽象以及與立法的界線不明確等問題，是否有必要進一步發(fā)展司法解釋呢？筆者認為，不僅是在目前，而且在今后立法十分健全的情況下，司法解釋仍然具有立法及立法解釋不可替代的作用，其原因在于：
第一，司法解釋是保障法院嚴格執(zhí)法的手段。法律必須通過解釋才得以適用，這是成文法所固有的抽象性和一般適用性的特點所決定的。法律所調(diào)整的社會關(guān)系是發(fā)展的，即使在一個靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恒不變的法律。客觀事物紛繁復雜，再完備的法律也不可能將社會政治生活、經(jīng)濟生活囊括無遺，相對穩(wěn)定的法律面對千變?nèi)f化的客觀事物，往往顯得捉衣襟見肘。法官手捧立法者通過嚴格程序制定的“莫如一而固”的法律，必然注意到立法時對新生事物的滯后性及社會一般觀念、論理標準的變遷，在適用法律時，面對豐富多樣的現(xiàn)實生活，有時顯得一籌莫展。尤其是現(xiàn)階段，社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)處于快速變動之中，司法實踐中的新情況、新問題層出不窮，原有法律不可能概括許多新的法律關(guān)系。全國人大常委會“補充立法”也不可能完全及時地解決這些大量出現(xiàn)的新情況、新問題。因此，掌握第一手情況的最高人民法院應當通過司法解釋及時補充、修改和完善法律，從而正確地適用法律。
第二，司法解釋是對法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內(nèi)容。立法的疏漏以及規(guī)則過于原則和抽象，不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間。法律控制法官的因素減低意味著各種隨機因素對法官的影響加重，判決的公正性難以保障。尤其是在我國現(xiàn)階段法官素質(zhì)普遍不高，執(zhí)法水平較差的情況下，法官對規(guī)則的適用享有極大的自由裁量權(quán)，無疑更會出現(xiàn)裁判不公的危險。面對此種狀況，較為可行的辦法是加強司法解釋，使法律規(guī)則具體、明確，法律漏洞得以彌補，并通過司法解釋對各級法院的裁判活動的拘束，從而嚴格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，實現(xiàn)法的安全價值。
第三，加強司法解釋是法律不斷完善的途經(jīng)。司法解釋對法律完善的作用表現(xiàn)在，一方面社會的發(fā)展對法律規(guī)則的完善所提出的要求，在很大程度上需要透過訴訟活動反映出來，而法律規(guī)則只有透過司法活動適用于具體案件才能使其所應具有的價值得以驗證，一旦規(guī)則與實際需要脫節(jié)，立法不可能及時修改，則需要靈活的司法解釋彌補法律的缺陷。另一方面，司法解釋的運用為法律規(guī)則的制訂提供了可靠的實證經(jīng)驗。從行之有效的司法解釋中所形成的法律規(guī)則，必然是在實際運用中行之有效的。多年來，我國司法解釋的運用和發(fā)展為立法工作提供了極為豐富的經(jīng)驗，我國許多重要的法律如刑法、民法通則、繼承法、婚姻法、刑事訴訟法、民事訴訟法等都大量吸收了司法解釋的成果。司法解釋也為法律規(guī)則在實際運用中的合理性提供了足夠的信息。大量的司法解釋也是我國立法取之不盡的寶貴資源。
三、改革司法解釋的構(gòu)想
現(xiàn)在司法解釋權(quán)是由最高人民法院和最高人民檢察院兩家行使，不利于法制的統(tǒng)一；司法解釋不規(guī)范及其具有的一般性和抽象性，易造成司法解釋過亂和越權(quán)解釋。因此，確有必要改革司法解釋以適應社會發(fā)展的需要。為此，筆者提出以下構(gòu)想：
（一）、由最高人民法院獨家行使司法解釋權(quán)，取消最高人民檢察院的司法解釋權(quán)。
最高人民檢察院與最高人民法院同時行使司法解釋權(quán)存在諸多問題。
第一，不利于法制的統(tǒng)一。因法律是各階級、集團利益的妥協(xié)產(chǎn)物，最高人民檢察院與最高人民法院之間存在集團利益差別，難免各執(zhí)一詞，各行其是，存在互相扯皮現(xiàn)象，從而政出多門，令出多門，造成法律實施的混亂。
第二，存在檢察權(quán)介入審判權(quán)問題。最高人民檢察院有時對既與檢察工作又與審判工作有關(guān)問題進行了獨家解釋。如1986年12月9日《關(guān)于破壞電力設(shè)備罪幾個問題的批復》，1987年8月30日《關(guān)于正確認定和處理玩忽職守罪的若干意見（試行）》，1988年3月18日《關(guān)于無照施工經(jīng)營者能否構(gòu)成重大事故罪主體的批復》，1989年4月3日《關(guān)于在押犯能否構(gòu)成重大責任事故罪的批復》，1990年11月7日發(fā)布的《關(guān)于聯(lián)防隊員能否構(gòu)成刑訊逼供罪的犯罪主體的批復》等等，這些司法解釋既可認為是檢察工作中具體應用法律問題的解釋，也可以是審判工作中需要解決的問題。最高人民檢察院的上述類似的司法解釋，存在檢察權(quán)介入審判權(quán)問題。
第三，缺乏穩(wěn)固的解釋根基。檢察機關(guān)享有司法解釋權(quán)植根于什么？首先，如是基于其在刑事訴訟中享有的相應的檢察權(quán)，那么公安機關(guān)在刑事訴訟中享有偵查、拘留、預審等相應職權(quán)是否也應賦予其解釋法律的專項權(quán)力。公安部1984年11月8日專門發(fā)文指出：“根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，今后凡涉及司法解釋問題，以最高人民法院、最高人民檢察院下發(fā)文為準，公安機關(guān)應參照執(zhí)行……”，公安部的這一文件，已排除了自身司法解釋權(quán)。其次，檢察機關(guān)如是基于法律監(jiān)督權(quán)，所謂法律監(jiān)督權(quán)是指對法律的執(zhí)行和遵守情況的監(jiān)督，檢察機關(guān)自己解釋法律，自己監(jiān)督法律，勢必使監(jiān)督流于形式。
第四，無普遍司法效力。法院的司法解釋具有普遍司法強制力，而檢察機關(guān)的司法解釋不具有普遍司法效力。如果具有，豈不要求審判機關(guān)依偵查、公訴機關(guān)的“司法解釋”去裁判案件？檢察機關(guān)司法解釋不具有普遍司法效力，就意味著對案件當事人和社會不具有普遍的司法效力。既如此，這種解釋有多大存在的必要？
法院獨家司法解釋有先例可循。從世界各國司法制度看，大多數(shù)國家只賦予法院以司法解釋權(quán)，公訴機關(guān)是無司法解釋權(quán)的。我國在1981年以前，檢察機關(guān)也無司法解釋權(quán)。1955年6月全國人大常委會《關(guān)于理解法律問題的決議》規(guī)定：“凡關(guān)于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會解釋。”《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。”可見，法院獨家司法解釋，還是有先例和依據(jù)的。
（二）、司法解釋的判例化
由于我國司法解釋并不是法官個人在裁判中就法律的適用所作的解釋，特別是由于我國司法解釋歷來承擔著彌補法律規(guī)定不足和使法律的原則性規(guī)定具體化的任務。因此，我國的司法解釋與國外的司法解釋的重要區(qū)別在于，它主要不是針對具體案件中適用法律的問題而由法官所作的解釋，而往往是就某一類法律的適用或某一類案件所適用的法律而由最高人民法院所作的解釋。它不是通過具體判決而確定的，而是直接由最高人民法院以文件的形式發(fā)布的。這是使我國司法解釋具有十分突出的抽象性和一般性的特點。③
應當承認，由于我國長期以來立法極不健全，已經(jīng)出臺的法律過于原則，從而造成司法中經(jīng)常遇到無法可依的狀態(tài)，而最高人民法院的抽象性的司法解釋，對于解決審判實踐中無法可依的問題，限制法官自由裁量并保障裁判的公正，確實發(fā)揮了十分重要的作用。然而，隨著我國立法工作不斷加強，立法體系逐漸建立，尤其是立法逐漸具體且富有針對性，立法解釋的功能也會逐漸發(fā)揮作用，在此情況下，如果繼續(xù)采用此種抽象的司法解釋方法解釋法律，顯然是不適當?shù)�。其原因在于�?br>
第一，抽象性的司法解釋方法出現(xiàn)了與法律規(guī)則不一致的現(xiàn)象。如行政訴訟法僅75條，而最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》有115條，將某一條規(guī)定細化出數(shù)條甚至數(shù)十條以后，是否完全符合法律條文的本來含義及立法的目的，確實使人感到擔憂。
第二，抽象性的司法解釋因具有立法的性質(zhì)，也難免出現(xiàn)越權(quán)解釋現(xiàn)象。許多有關(guān)合同、擔保、房地產(chǎn)案件的法律適用所作的抽象性的解釋不僅給法院處理案件提供了依據(jù)，而且事實上也為交易當事人提供了從事交易的行為規(guī)范，它們不僅對司法活動而且對社會經(jīng)濟生活都會發(fā)生規(guī)范約束的效力，在這一點與立法沒有實質(zhì)性區(qū)別。所以這些解釋不僅僅具有針對個案而產(chǎn)生的效力，實際上具有一般的行為規(guī)則的效力，這顯然已超出了司法解釋權(quán)甚至司法權(quán)的行使范圍。
第三，抽象性的司法解釋雖與十分原則的法律規(guī)則相比具有更強的針對性，但由于其并非針對具體個案的法律適用所作的解釋，具有一定程度的抽象性，因此在很多情況下也不一定能解決具體案件的法律適用問題。所以，在某一個解釋法律文件剛發(fā)布不久，便會有法院提出新的問題要求解釋，或者就解釋法律的文件本身要求最高人民法院作出解釋。④這就表明，抽象性的司法解釋不一定完全符合司法實踐中法律適用的需要。
為適應立法發(fā)展的需要，司法解釋的形式應當發(fā)生變化，筆者認為，司法解釋應當向具體化方面發(fā)展，司法解釋越具體、越富有針對性，則越能發(fā)揮司法解釋應有的作用。因此，應當借鑒兩大法系的經(jīng)驗，盡可能針對具體的判例而就法律的適用問題作出解釋，從而使司法解釋向判例化方向發(fā)展。這就是說，最高人民法院應盡量減少抽象性司法解釋的制訂，而主要通過對具體案件中涉及的法律適用的解釋而確定司法解釋的規(guī)則，司法解釋的判例化具有如下優(yōu)點：
第一，使司法解釋因更為具體、富有針對性、而真正成為“活動中的法”，有效地為各級法院在審判工作中正確適用法律提供指導。在審判實踐中，各地法院就法律適用問題向最高人民法院所作的請示，常常都是與具體案件的匯報結(jié)合在一起的，有的雖然在請示報告的標題中注明是法律適用問題，而報告的內(nèi)容仍然是具體案件。⑤由此表明司法解釋在絕大多數(shù)情況下不能與具體案件分開，而在判例中作出的解釋更符合司法解釋的固有性質(zhì)。
第二，司法解釋的判例化可盡量避免司法解釋越權(quán)現(xiàn)象。如果最高人民法院只是就具體案件中的適用法律問題作出解釋，通過判例而確定規(guī)則，則是完全符合全國人大常委會在《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中授予最高人民法院解釋法律的權(quán)限。
第三，司法解釋的判例化有利于促進法官素質(zhì)的提高。在英美法系的判例法中，法官所作的裁判書就是一篇很好的法學著作。司法解釋的判例化要求法官制作的裁判文書要更富有說理性，如果某一法官的裁判文書能被作為司法解釋，這是作為一名法官最大的榮耀。這就促使法官更深入地研究法律，使法官向?qū)＜倚�、學者型發(fā)展。
在我國自最高人民法院于1985年創(chuàng)設(shè)《最高人民法院公報》以后，刊登了大量的案例。在公報上所刊登的案例是人民法院經(jīng)驗的總結(jié)，按照《最高人民法院公報》編輯部的介紹，公報“它既不同于用作法制宣傳的一般案例，也不同于學者們?yōu)檎f明某種觀點而編篡出來的教學案例。它具有典型性、真實性、公正性和權(quán)威性的特點，是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具，也是海內(nèi)外人士研究中華人民共和國法律的珍貴資料�！雹抻纱丝梢�，最高人民法院事實上已經(jīng)通過在公報上刊登的案例而對全國法院的工作進行指導，并取得了明顯的效果。筆者認為：司法解釋向判例化方面發(fā)展后，解釋法律的判例主要包括以下幾類：第一，最高人民法院親自審判的，涉及法律適用問題的案件；第二，地方各級法院要求最高人民法院就法律適用問題作出答復和解釋的案件；第三，最高人民法院認可的涉及法律適用也已由各地法院作出了正確解釋的案件。所有涉及司法解釋的判例都應當在《最高人民法院公報》上予以公布，并應通過“遵循判例”的原則的建立使其對全國各級法院的審判活動具有約束性。
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