[ 曾杰 ]——(2022-1-6) / 已閱4573次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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一直有觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)為二級(jí)分銷制度，因?yàn)闆](méi)有達(dá)到三級(jí)，因此不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，甚至不構(gòu)成傳銷，這種錯(cuò)誤觀點(diǎn)的來(lái)源在哪里？
在此，曾杰律師提前給出結(jié)論，傳銷背后的返利層級(jí)數(shù)量，根本不是認(rèn)定傳銷犯罪的重點(diǎn)，只要有傳遞性返利，二級(jí)、三級(jí)都可以成為傳銷的手段，但是不代表它們一定就是傳銷，還需要結(jié)合平臺(tái)無(wú)限制的拉人頭制度，導(dǎo)致組織層級(jí)不斷的擴(kuò)張，以此牟取非法利益，即會(huì)構(gòu)成傳銷活動(dòng)（而根據(jù)返利依據(jù)和目的不同，區(qū)分為團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的非犯罪傳銷和拉人頭的詐騙式傳銷）
本文將結(jié)合實(shí)際判例，相關(guān)法律法規(guī)定義以及司法實(shí)踐，對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)討論。
1.何謂二級(jí)分銷？
所謂的二級(jí)分銷，在分銷市場(chǎng)領(lǐng)域，一般是指商品銷售的上下級(jí)代理、分銷商之間，具有返利關(guān)系的層級(jí)只有兩級(jí)。比如某電商平臺(tái)的初始會(huì)員A，其通過(guò)分享二維碼，發(fā)展了下線B，B通過(guò)同樣的方式發(fā)展C，C發(fā)展了D。A發(fā)展了B之后，B的消費(fèi)，算作A的業(yè)績(jī)（兩者是直推關(guān)系），A可以獲得相關(guān)的返利或者提成，此乃一級(jí)分銷。而B(niǎo)發(fā)展了C之后，C的消費(fèi)，算作A和B的業(yè)績(jī)，A和B都可以獲得相應(yīng)比例的傭金或者返利，此乃二級(jí)分銷；同理，C發(fā)展了D之后，D的業(yè)績(jī)，C和B可以獲得相應(yīng)的傭金或者返利，A作為這里面最高層級(jí)（除平臺(tái)外）的會(huì)員，就不能獲得任何傭金和返利。也就是說(shuō)，D之上，只有兩層級(jí)的人員獲得返利或者傭金，這就是典型的二級(jí)分銷，更精確的定義，可以稱之為二級(jí)返利分銷。
2.何謂傳銷中的層級(jí)？
而在當(dāng)前傳銷活動(dòng)的定義中，到底何謂層級(jí)？實(shí)際上，從目前司法實(shí)踐，日常討論較多的是兩種層級(jí)的定義，兩者經(jīng)常被不明就里的公眾混淆，從而導(dǎo)致認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
第一是推薦關(guān)系組織層級(jí)，即整個(gè)傳銷組織根據(jù)會(huì)員加入時(shí)間和推薦關(guān)系組成的金字塔結(jié)構(gòu)的層級(jí)總數(shù)。
第二則是返利層級(jí)，即傳銷組織內(nèi)部，相互具有返利關(guān)系的層級(jí)數(shù)量，比如直推，可以認(rèn)定為一級(jí)分銷制度，間推，則屬于二級(jí)分銷，或者稱為二級(jí)返利。
3.二級(jí)分銷就可以避免傳銷問(wèn)題？
答案是否定的。
由于2013年兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一點(diǎn)“關(guān)于傳銷組織層級(jí)及人數(shù)的認(rèn)定問(wèn)題”中，談到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的人數(shù)和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題時(shí)，表述是30人以上且層級(jí)在三層以上。由于這里定義了一個(gè)三層以上的標(biāo)準(zhǔn)，很多公眾就誤認(rèn)為二級(jí)分銷由于沒(méi)有達(dá)到三級(jí)，就不會(huì)涉嫌傳銷。
此種觀點(diǎn)是完全錯(cuò)誤的。
實(shí)際上，這只是對(duì)于二級(jí)分銷和傳銷定義的誤解，所謂的二級(jí)分銷，的確是指返利層級(jí)的二級(jí)，但是，在司法實(shí)踐中，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中對(duì)層級(jí)的定義，是組織層級(jí)，而非返利層級(jí)或者分銷層級(jí)。大量案例中，二級(jí)返利分銷模式如果和拉人頭、多層級(jí)金字塔結(jié)構(gòu)、騙取財(cái)物等手段結(jié)合，就可以被認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。
需要注意的是，這里的組織層級(jí)，就是指前文所述的ABCD~所有層級(jí)，ABC,BCD之間通過(guò)二級(jí)分銷模式鏈接在一起，整體構(gòu)成了一個(gè)局部有返利關(guān)系的金字塔結(jié)構(gòu)。
（在傳銷刑事案件中，一般能證明這種層級(jí)和人數(shù)的證據(jù)，比如相關(guān)傳銷人員關(guān)系圖，服務(wù)器傳銷人員上下線關(guān)系數(shù)據(jù)等等。）如果這個(gè)金字塔機(jī)構(gòu)本身還是可以不斷的向下，向外發(fā)展，即有拉人頭的鼓勵(lì)機(jī)制，存在非法牟利結(jié)果，就符合《禁止傳銷條例》規(guī)定的傳銷活動(dòng)定義，即其第二條規(guī)定“組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員（拉人頭形成金字塔），通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（層級(jí)返利），或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益（非法牟利），擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為�！�
4.《刑法》、司法意見(jiàn)和相關(guān)法規(guī)的定義
根據(jù)2013年兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一點(diǎn)“關(guān)于傳銷組織層級(jí)及人數(shù)的認(rèn)定問(wèn)題”中，其表述為“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，應(yīng)當(dāng)對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。”
可見(jiàn)，該司法意見(jiàn)對(duì)于層級(jí)的表述，是組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)的人員，并沒(méi)有對(duì)于返利層級(jí)的表述。
而刑法對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪互動(dòng)活動(dòng)的定義，基本與司法意見(jiàn)一致，即“并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”。因此，可以得出結(jié)論：
第一，所謂的層級(jí)在三層以上，是針對(duì)傳銷犯罪活動(dòng)的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的一種規(guī)定，并不是對(duì)于是否構(gòu)成傳銷行為的定義。
第二，所謂的三層，是指參與人員的層級(jí)人數(shù)達(dá)到三層，而非返利層級(jí)的三層。
而根據(jù)《禁止傳銷條例》第七條對(duì)于傳銷違法活動(dòng)的三種分類表述，也是強(qiáng)調(diào)“組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入”，即有無(wú)限制拉人頭的模式設(shè)計(jì)，就可以構(gòu)成拉人頭傳銷，入門費(fèi)傳銷，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷中的一種或幾種，并不要求層級(jí)達(dá)到多少。當(dāng)然，組織層級(jí)達(dá)到三層以上是基本要求。
5.實(shí)際判例：
對(duì)于二級(jí)分銷構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的案件，比如廣東梅州(2018)粵1426刑初18號(hào)案，該案?jìng)麂N模式中，關(guān)于積分獎(jiǎng)勵(lì)部分的設(shè)計(jì)，就屬于一種典型的二級(jí)分銷模式。而在該案中，相關(guān)被告人提出上訴的理由中，就認(rèn)為自己屬于二級(jí)返利分銷，在層級(jí)上不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的三級(jí)以上標(biāo)準(zhǔn)，因此無(wú)罪。
但是本案一審、二審法院對(duì)此問(wèn)題的回答，就是直接根據(jù)組織層級(jí)來(lái)判定該傳銷組織的層級(jí)人數(shù)（對(duì)與層級(jí)人數(shù)的認(rèn)定，法院的理由是：被告人王某某在幫扶農(nóng)商貿(mào)公司的創(chuàng)客ID為12897,推薦人ID為6809,在推薦關(guān)系組織結(jié)構(gòu)中該用戶處于第20層,下線會(huì)員數(shù)為2240,下線層數(shù)為15,直推數(shù)為20,下線3層會(huì)員數(shù)為152。）
而根據(jù)公訴機(jī)關(guān)的指控和兩級(jí)法院的認(rèn)定，也都認(rèn)可該傳銷平臺(tái)是采用二級(jí)分銷模式進(jìn)行的相關(guān)傳銷活動(dòng)，但是這些并不會(huì)對(duì)傳銷犯罪行為的定性產(chǎn)生任何影響。（對(duì)此問(wèn)題，法院認(rèn)定：深圳市幫扶農(nóng)商貿(mào)實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱幫扶農(nóng)商貿(mào)公司)于2016年7月22日成立,此后,該公司假借“雙創(chuàng)”名義,進(jìn)行虛假宣傳,蠱惑公眾投資加盟其“雙創(chuàng)幫扶”項(xiàng)目,以下線三級(jí)返利等高回報(bào)為誘餌,要求加入者實(shí)名注冊(cè)為創(chuàng)客會(huì)員,并購(gòu)買1000元、5000元、10000元的初、中、高級(jí)雙創(chuàng)培訓(xùn)課程,引誘加入者繼續(xù)發(fā)展下線投資加入,以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)。該公司的創(chuàng)客會(huì)員分為普通創(chuàng)客、有效創(chuàng)客、優(yōu)秀創(chuàng)客、代理創(chuàng)客四種,其中普通創(chuàng)客為免費(fèi)實(shí)名注冊(cè),不能發(fā)展會(huì)員,沒(méi)有任何福利;實(shí)名注冊(cè)為創(chuàng)客會(huì)員并購(gòu)買相應(yīng)培訓(xùn)課程后,成為有效創(chuàng)客,可以作為推薦人向下發(fā)展會(huì)員,并享受積分返還、積分翻倍獎(jiǎng)勵(lì)和下線三級(jí)返利(一級(jí)下線返還10%補(bǔ)貼金,二、三級(jí)下線各返還5%補(bǔ)貼金;2017年4月改為下線二級(jí)返利模式)。
6.總結(jié)：
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