[ 樓杰科 ]——(2004-10-7) / 已閱12027次
略論原因自由行為之可罰性
樓杰科
一、原因自由行為的提出及在中國(guó)的態(tài)勢(shì)
責(zé)任的成立以責(zé)任能力的存在為前提。這是判定任何法律責(zé)任存在的條件之一。行為人之刑事責(zé)任判定也應(yīng)首先判定刑事責(zé)任能力的存在。所謂刑事責(zé)任能力是指行為人辨別自己的行為在刑法上的意義以及控制自己行為的能力。換言之，如果行為人知道自己的行為在刑法上的意義并且能夠加以控制，那么行為人就有刑事責(zé)任能力；反之，行為人雖能辨別行為的刑法意義但無(wú)法控制行為或者既不能辨別行為的刑法意義也不能控制行為，那么行為人就沒(méi)有刑事責(zé)任能力。進(jìn)而，行為人就無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。
辨別和控制屬于行為人的意識(shí)范疇，刑事責(zé)任能力實(shí)際上就是意識(shí)主體在刑法上的規(guī)范表述。刑事責(zé)任年齡、精神狀況、生理狀況等都是刑事責(zé)任能力的具體項(xiàng)目。也就說(shuō)認(rèn)定刑事責(zé)任能力的有無(wú)就在于判定上述項(xiàng)目是否符合刑法肯定或否定的規(guī)定。由于對(duì)人而言，上述項(xiàng)目的內(nèi)容不是固定的，存在著隨時(shí)改變的可能，并且變化除了自然原因外，人也可以有意識(shí)的改變它們。諸如，D出于殺人的故意，為了給自己壯膽而喝酒醉，在病理性醉酒的狀況下殺害了V；D知道自己受到某種刺激后自己的間歇性精神病就會(huì)發(fā)作，為了毆打V，而故意地使自己處在這種刺激之下，從而實(shí)施了毆打行為；或D明知教派的教主會(huì)將他催眠而指使他做違法犯罪的行為，且自愿的使自己處于這種狀況之下，并進(jìn)而實(shí)施了犯罪行為；或給嬰兒喂奶時(shí)陷入睡眠的母親，在熟睡中用乳房使嬰兒窒息死亡的情形。顯然，此等行為在表面上看來(lái)，由于行為人在實(shí)施實(shí)行行為時(shí)因欠缺某項(xiàng)刑事責(zé)任能力項(xiàng)目而使自己處在無(wú)刑事責(zé)任能力或限制刑事責(zé)任能力的景況中，因此，就不能判定刑事責(zé)任能力的存在，既而也就無(wú)法認(rèn)定刑事責(zé)任的成立。但是，實(shí)際上，這些行為是否具有可罰性，也就是說(shuō)對(duì)這些行為是否應(yīng)該處罰以及處罰對(duì)于法益保護(hù)是否具有意義；如何來(lái)論述與正常情況下的責(zé)任認(rèn)定原則的沖突等等。對(duì)這些問(wèn)題的思考，就形成了大陸法系刑法學(xué)中的原因自由行為可罰性理論。
大陸法系關(guān)于犯罪構(gòu)成的通說(shuō)，是構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這種遞進(jìn)式的三要件論。原因自由行為可罰性問(wèn)題根本上講就屬于有責(zé)性范疇了。由于原因自由行為的特殊性與刑事責(zé)任能力有關(guān)，大陸法系對(duì)其可罰性的論述就立足于“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”歸責(zé)原則之上。這一點(diǎn)，與我國(guó)的刑法理論大相徑庭。實(shí)際上，在我國(guó)刑法理論中，沒(méi)有原因自由行為這一概念。我國(guó)關(guān)于犯罪構(gòu)成理論——犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面——平行式的四要件說(shuō)，雖然同樣存在刑事責(zé)任以及刑事責(zé)任能力理論，但是由于犯罪構(gòu)成要件中犯罪主體與犯罪主觀方面的插開，對(duì)于前述各情形的處理，自然就歸入至犯罪主觀方面。在我國(guó)刑法理論中原因自由行為可罰性問(wèn)題就不在于行為人的刑事責(zé)任能力，而在于行為人的罪過(guò)�！靶袨槿思热蛔杂X(jué)選擇了暫時(shí)喪失或部分喪失責(zé)任能力狀態(tài)，并且已經(jīng)認(rèn)識(shí)到或應(yīng)該認(rèn)識(shí)到處于這種狀態(tài)將會(huì)產(chǎn)生的危害結(jié)果，所以，行為人應(yīng)該對(duì)這種喪失或部分喪失責(zé)任能力的行為所引起的危害結(jié)果負(fù)故意或過(guò)失的刑事責(zé)任�！� 由于原因自由行為實(shí)現(xiàn)的前提是行為人有意識(shí)狀況下的決意，故而行為人就是有罪過(guò)的，那么刑事責(zé)任的成立就有了主觀條件�？梢�(jiàn)，原因自由行為作為概念，對(duì)于我國(guó)的刑法理論界而言，是個(gè)舶來(lái)品。了解，掌握，借鑒，甚至于解讀、批判大陸法系刑法學(xué)中原因自由行為理論，對(duì)于豐富我國(guó)的刑法理論不無(wú)益處。
二、原因自由行為的概念及其可罰性
Actio libera in causa, 即原因上的自由行為，或稱原因自由行為，是指行為人在具有刑事責(zé)任能力時(shí)，故意或者過(guò)失地使自己?jiǎn)适袨槟芰Γ棺约禾幵跓o(wú)刑事責(zé)任能力或限制刑事責(zé)任能力的狀況下，實(shí)施危害社會(huì)的行為。與常態(tài)的犯罪行為相比，原因自由行為的特殊點(diǎn)就在于在實(shí)施實(shí)行行為時(shí)，行為人沒(méi)有刑事責(zé)任能力或只有限制刑事責(zé)任能力，而常態(tài)的犯罪行為，行為人自始自終都有刑事責(zé)任能力。因此，可以在概念上將原因自由行為的實(shí)現(xiàn)分為兩個(gè)階段，即原因行為（先行行為）階段和結(jié)果行為（實(shí)行行為）階段。在原因行為階段，行為人存在著作為刑事責(zé)任前提的刑事責(zé)任能力。行為人實(shí)施先行行為的目的即在于使自己處于無(wú)刑事責(zé)任能力或者限制刑事責(zé)任能力進(jìn)而實(shí)施實(shí)行行為——結(jié)果行為。在罪過(guò)問(wèn)題上，行為人已經(jīng)存在犯罪的故意或者過(guò)失，也就是說(shuō)犯罪的主觀方面成立。至于在結(jié)果行為階段，由于先行行為的實(shí)施，行為人以及處在無(wú)（或限制）刑事責(zé)任能力狀態(tài)下，根據(jù)“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的歸責(zé)原則，行為人的結(jié)果行為顯然不符合這一歸責(zé)原則。所以，有關(guān)原因自由行為的歸責(zé)問(wèn)題在理論上就產(chǎn)生了分歧。
大陸法系關(guān)于原因自由行為的可罰性理論，大致可分為二種觀點(diǎn)四種主張：
（一）否定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“心神喪失后與喪失前之心理關(guān)連性以完全斷絕，不能想象在正常之精神狀態(tài)下所謂之決定，于心神喪失時(shí)，能有意識(shí)的依原定之計(jì)劃繼續(xù)進(jìn)行。倘若仍能依計(jì)劃進(jìn)行，即可證明心神尚未喪失，行為人自不能免除刑責(zé)；如謂已心神喪失，即應(yīng)無(wú)責(zé)任。換言之，系以設(shè)定原因時(shí)之決意與在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下遂行犯罪之意思，兩行為間不能證明其有一貫性為理由，而否認(rèn)原因自由行為之可罰性�！� 此說(shuō)實(shí)際上認(rèn)為結(jié)果行為的實(shí)施與原因行為階段之決意無(wú)任何瓜葛。造成危害結(jié)果的行為完全是在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)的，與先前的使自己陷入無(wú)（限制）責(zé)任能力的原因行為沒(méi)有關(guān)系。否則，就是尚有刑事責(zé)任能力。該說(shuō)顯然堅(jiān)持了“責(zé)任能力與實(shí)行同時(shí)存在”的歸責(zé)原則，并且以此為判斷有無(wú)刑事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，否定說(shuō)不僅否定了原因自由行為的可罰性，同時(shí)也否定了原因自由行為本身。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為行為人實(shí)施先前決意的行為就證明其有刑事責(zé)任能力——證明尚未心神喪失。以此邏輯，如果有決意而不實(shí)施決意之行為那么就證明其心神已喪失，即有先行行為而無(wú)實(shí)行行為。但是這種情況本身就不成為原因自由行為，而前者實(shí)際上也只是推定的運(yùn)用。
（二）肯定說(shuō)。承認(rèn)原因自由行為可罰性的學(xué)說(shuō)不盡一致，概括起來(lái)大致有三種：
1、實(shí)行行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為利用自己陷入無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施犯罪，就同把自己作為犯罪工具來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。實(shí)際上，此等行為人就如間接正犯，所以應(yīng)該按間接正犯的理論來(lái)處理。如大冢仁認(rèn)為，“因?yàn)樵蛑械淖杂尚袨槭切袨槿斯室獾鼗蛘哌^(guò)失地使自己陷入心神喪失狀態(tài)，像工具一樣利用在該狀態(tài)中的身體動(dòng)靜以實(shí)現(xiàn)犯罪，所以，可以理解為與將作為工具加以利用的間接正犯類似�！� 所以，該說(shuō)又可稱為間接正犯說(shuō)。但是，無(wú)論原因自由行為之原因行為還是結(jié)果行為均是行為人自己所實(shí)施的，行為人自己就是實(shí)行犯——正犯，有此一點(diǎn)就可否定所謂的間接正犯說(shuō)。實(shí)際上，此說(shuō)在于嚴(yán)守“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的歸責(zé)原則。就如有學(xué)者所論到的“基于原因的無(wú)意志行為的情況與在間接正犯的情況下從利用行為中確認(rèn)實(shí)行的著手相平行，它是通過(guò)從原因設(shè)定行為中來(lái)確定實(shí)行的著手，這維持了責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在的原則�！�
2、構(gòu)成要件說(shuō)。具體可分為構(gòu)成行為說(shuō)和統(tǒng)一行為說(shuō)。構(gòu)成行為說(shuō)，認(rèn)為行為人在實(shí)施先行行為時(shí)就已經(jīng)構(gòu)成了發(fā)生犯罪結(jié)果之可能，也就說(shuō)先行行為本身就是犯罪構(gòu)成要件的行為。統(tǒng)一行為說(shuō)認(rèn)為，行為人在實(shí)施先行行為時(shí)就設(shè)定了導(dǎo)致法益破壞的因果環(huán)節(jié)，由此，原因行為與結(jié)果行為就統(tǒng)一于實(shí)行行為之中。因此，該說(shuō)也可以稱為實(shí)行行為說(shuō)。實(shí)際上，該說(shuō)也是在堅(jiān)持“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”這一歸責(zé)原則的前提下，將原因行為納入實(shí)行行為之中，即原因自由行為本身就是實(shí)行行為。
3、行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在的原則不是不可修正。在原因自由行為中，“實(shí)行行為系無(wú)責(zé)任能力時(shí)之舉動(dòng)，另一方面仍鑒于其此以前有責(zé)任能力時(shí)之意思態(tài)度，而追問(wèn)有無(wú)非難可能性一事，亦屬無(wú)妨�！� 因此，此說(shuō)也可稱為責(zé)任原則修正說(shuō)。實(shí)際上此說(shuō)的立場(chǎng)在于，責(zé)任能力存在的時(shí)期不是在于實(shí)現(xiàn)行為本身，而是在于實(shí)行行為只是作為一部分的行為者所實(shí)施的行為整體之中�？梢�(jiàn)，這種立場(chǎng)仍舊以責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在的原則為根本，而極特殊的情況為（原因自由行為）例外。即使如此，此種例外也可看作是堅(jiān)持原則的松懈，而未有根本性的沖突。因?yàn)閷?shí)行行為是整體行為的一部分并且責(zé)任能力存在的時(shí)期提前至先行行為處。
綜上所述，有關(guān)肯定說(shuō)的各種主張，實(shí)際上在于是否嚴(yán)格堅(jiān)持“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的歸責(zé)原則，以及是否將實(shí)行行為看為先行行為的必然結(jié)果，即將實(shí)行行為適當(dāng)放寬。實(shí)行行為說(shuō)和構(gòu)成要件說(shuō)嚴(yán)守原則，因此就必然將實(shí)行行為放大，即先前實(shí)施的原因行為必然納入實(shí)行行為的范疇；而行為說(shuō)則作了技術(shù)上的處理，由此將責(zé)任能力存在的時(shí)期提前，在區(qū)分原因行為和結(jié)果行為的基礎(chǔ)上，將原因自由行為作為責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在原則的例外。據(jù)此，就提出了這樣一個(gè)問(wèn)題：作為現(xiàn)實(shí)犯罪的責(zé)任前提的刑事責(zé)任能力何時(shí)存在及與實(shí)行行為的關(guān)系。
三、刑事責(zé)任能力存在時(shí)期及實(shí)行行為
作為現(xiàn)實(shí)犯罪的責(zé)任前提的刑事責(zé)任能力何時(shí)存在？考慮的僅是刑事責(zé)任能力的存在在刑法規(guī)范上的現(xiàn)實(shí)意義，而不是純粹的客觀事實(shí)。眾所周知，一個(gè)人是否具有刑事責(zé)任能力，是一種客觀事實(shí)，而不以主體是否實(shí)施犯罪行為為依據(jù)。即是說(shuō)，一個(gè)達(dá)到刑事責(zé)任年齡，精神狀況良好的人就必然具有刑事責(zé)任能力。雖然在廣義上，此時(shí)刑事責(zé)任能力就已經(jīng)存在，但這里的刑事責(zé)任能力由于尚未通過(guò)犯罪行為這一中介外化，因此，就沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的規(guī)范意義——尚未成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。易言之，作為現(xiàn)實(shí)犯罪的責(zé)任前提的刑事責(zé)任能力的存在是以刑法規(guī)范將刑事責(zé)任能力作為評(píng)價(jià)對(duì)象開始的。由此，刑事責(zé)任能力的存在就不僅具有客觀屬性，同時(shí)也具有了規(guī)范屬性。
正是如此，才會(huì)形成“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的歸責(zé)原則。它的基本含義，是在確認(rèn)犯罪和刑事責(zé)任時(shí)，所依據(jù)的只能是危害行為實(shí)施期間行為人責(zé)任能力的狀況。嚴(yán)格意義上講，無(wú)論行為人在實(shí)施實(shí)行行為之前或之后是否具有客觀的刑事責(zé)任能力，對(duì)于實(shí)行行為而言，都不存在任何的規(guī)范意義。即使行為人在實(shí)施實(shí)行行為之前沒(méi)有刑事責(zé)任能力，而在行為人實(shí)施危害行為期間具有刑事責(zé)任能力，行為人同樣要負(fù)刑事責(zé)任。反之，行為人在行為之后有刑事責(zé)任能力而在實(shí)行期間沒(méi)有刑事責(zé)任能力，行為人就不必負(fù)刑事責(zé)任。因此，根據(jù)該原則，判斷刑事責(zé)任能力存在時(shí)期的依據(jù)就是實(shí)行行為本身；判定實(shí)行行為的開始就等于判定刑事責(zé)任能力的存在時(shí)期。
但是，刑事責(zé)任能力乃行為主體在刑法上的規(guī)范表述，刑法上之行為仍行為主體意識(shí)之結(jié)果，論及刑事責(zé)任能力就不得不考慮行為的整體構(gòu)造以及行為與主體意識(shí)之間的聯(lián)系。一般之行為仍指，自意思決定起，經(jīng)過(guò)預(yù)備以前之行為、預(yù)備行為、實(shí)行行為，至引起結(jié)果，而具有同一意思之人的態(tài)度情形。即“實(shí)現(xiàn)特定意思之過(guò)程，該因一個(gè)行為系由于特定的意識(shí)而予貫徹” 所以，即使那些認(rèn)為，成為該責(zé)任裁量基礎(chǔ)的責(zé)任能力應(yīng)該是在各自的意思決定之時(shí)有所存在，并不是說(shuō)僅僅在原因設(shè)定行為時(shí)有了責(zé)任能力就夠了的觀點(diǎn)，在原因自由行為問(wèn)題上仍舊堅(jiān)持了“行為系由特定意識(shí)而貫徹”的主張。“如果行為者使自己陷入無(wú)責(zé)任能力或限定責(zé)任能力狀態(tài)，預(yù)先放棄了完全責(zé)任能力基礎(chǔ)上傾覆他的實(shí)行的著手意思決定的機(jī)會(huì)以及可能性�；蛘邠Q句話說(shuō)，放棄了對(duì)實(shí)行行為的同時(shí)控制機(jī)制，那么就可以認(rèn)為使他走向?qū)嵭行袨榈囊馑紱Q定是在具有責(zé)任能力的狀態(tài)下進(jìn)行的。在這種情況下本來(lái)他是可以響應(yīng)刑法規(guī)范的期待而不會(huì)走向?qū)嵭行袨榈模撬麉s作出了走向該實(shí)行行為的意思決定，并且去實(shí)行了犯罪行為，所以是能夠把他當(dāng)作完全能力者進(jìn)行責(zé)任的非難的�！� 那么，這樣的論說(shuō)與“這里，起決定作用的是實(shí)現(xiàn)意志活動(dòng)的那一時(shí)刻；結(jié)果方式時(shí)行為人的精神狀態(tài)如何無(wú)關(guān)緊要” 這種直截了當(dāng)?shù)卣撌鲇泻螀^(qū)別呢？實(shí)際上，在方法上有所差異，但結(jié)果卻是一樣的，可謂殊途同歸。而所謂的意思決定之時(shí)就是最終的意思決定之時(shí)期。據(jù)此，刑事責(zé)任能力的存在也就是意思決定之時(shí)，在原因自由行為中，刑事責(zé)任能力的存在就起于原因行為的實(shí)施階段。根據(jù)這種理解，我們完全可以認(rèn)為“犯罪行為實(shí)際上是被提前到了使自己陷入無(wú)能力狀態(tài)的行為中，而真正構(gòu)成犯罪的事實(shí)只是先前自愿行為的結(jié)果” 。
換言之，以先前的意識(shí)來(lái)認(rèn)定責(zé)任的成立，也就是說(shuō)有關(guān)原因自由行為的可罰性最終引進(jìn)了罪過(guò)因素�！耙�?yàn)樾袨槿丝偸峭耆?fù)責(zé)地將自己故意地造成的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)作為故意實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為的手段，這便構(gòu)成了原因自由行為的典型的雙重故意，這種故意是犯罪行為的行為非價(jià)和意識(shí)非價(jià)的承擔(dān)者�！� 由此，將“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的歸責(zé)原則，在原因自由行為可罰性問(wèn)題上置換成了“責(zé)任能力與罪過(guò)同時(shí)存在”的例外歸責(zé)。通過(guò)罪過(guò)這一中介使責(zé)任能力與實(shí)行行為發(fā)生聯(lián)系，因此，在寬松意義上仍舊未背離原來(lái)的歸責(zé)原則。關(guān)于這一點(diǎn)，前面說(shuō)到的實(shí)行行為說(shuō)、構(gòu)成要件說(shuō)以及責(zé)任原則修正說(shuō)，實(shí)際上均殊途同歸。
總而言之，根據(jù)“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”歸責(zé)原則，懲罰原因自由行為就產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)乩щy。雖然實(shí)行行為說(shuō)與構(gòu)成要件說(shuō)以及責(zé)任原則修正說(shuō)均在不同程度上論證了原因自由行為的可罰性，但是無(wú)論各說(shuō)是否堅(jiān)持“責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”的歸責(zé)原則，由于刑事責(zé)任能力、實(shí)行行為與行為主體的意識(shí)有聯(lián)系，因此最終還是需要引進(jìn)罪過(guò)因素加以論說(shuō)。
