[ 肖佑良 ]——(2022-2-16) / 已閱2691次
關于《刑事審判參考》第1298號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事實的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人吳小軍，男，1971年8月10日出生，曾任農銀國聯(lián)無錫投資管理有限公司總經(jīng)理。2014年10月17日被逮捕。
江蘇省淮安市人民檢察院以被告人吳小軍犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、對非國家工作人員行賄罪，向淮安市中級人民法院提起公訴。
淮安市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
（一）主體身份的事實
農銀國聯(lián)無錫投資管理有限公司（以下簡稱農銀國聯(lián)）設立于2011年9月30日。其股東包括：（1）無錫國聯(lián)資本管理有限公司（國有獨資）股本占30%，2012年12月無錫國聯(lián)資本管理有限公司將30%的股份轉讓給國聯(lián)信托股份有限公司（國有控股）。（2）農銀無錫投資咨詢有限公司（以下簡稱農銀無錫）股本占比70%。農銀無錫系農銀國際（中國）投資有限公司的股東為農銀國際控股有限公司（在香港設立，以下簡稱農銀控股）。農銀控股的股東為中國農業(yè)銀行股份有限公司和捷駿公司（1份股份）。中國農業(yè)銀行股份有限公司系國有控股金融企業(yè)。
吳小軍原系中國農業(yè)銀行江蘇省分行（以下簡稱省農行）員工，2011年10月24日，省農行聘任吳小軍為投資銀行部總經(jīng)理（正處級）；省農行黨委組織部經(jīng)研究同意吳小軍提任正處級干部；2011年12月派至農銀控股，任農銀國聯(lián)總經(jīng)理（正處級）。吳小軍于2011年12月31日與省農行解除勞動合同。2011年12月22日吳小軍赴農銀國聯(lián)任職，2012年12月5日吳小軍向農銀控股提交了個人辭呈，2013年1月25日吳小軍簽訂了離職承諾書，2013年4月9日農銀國聯(lián)董事會決議解聘吳小軍的總經(jīng)理職務。
（二）非法經(jīng)營同類營業(yè)事實
1、被告人吳小軍在擔任農銀國聯(lián)總經(jīng)理期間，利用本公司與蘇寧電器集團有限公司（以下簡稱蘇寧集團）接洽并提供融資服務的便利，得知蘇寧集團有10億元融資需求，遂安排工作人員以蘇寧集團需融資5億元立項上報北京總部。在北京總部作出暫緩決議后，吳小軍個人決定私下運作蘇寧集團融資項目。吳小軍聯(lián)系了中國農業(yè)銀行秦皇島分行作為資金托管行，大連銀行作為出資行，安徽國元信托有限責任公司（以下簡稱安徽國元）作為信托通道。2012年7月19日，蘇寧集團與安徽國元達成10億元借款合同；相關各方也分別達成資金信托合同。吳小軍通過其朋友控制的江蘇中港擔保有限責任公司與蘇寧集團簽訂財務顧問協(xié)議，收取顧問費，非法獲利7800萬元。
2、2012年6月，被告人吳小軍經(jīng)原農行同事引薦，結識了南方豐盛產(chǎn)業(yè)控股集團有限公司（以下簡稱豐盛集團）老總季昌群。經(jīng)商談，初步認為可以用豐盛集團“六合文化城”項目融資。吳小軍遂安排農銀國聯(lián)工作人員和豐盛集團對接，并完成項目盡職報告。2012年9月，經(jīng)北京總部審核，認為該項目有風險，未立即批準該項目。在與豐盛集團接觸過程中，吳小軍得知豐盛集團年底前還需融資30億元。吳小軍在未告知本公司的情況下，決定利用自己實際控制的南京來恩投資管理有限公司（以下簡稱來恩公司）完成該業(yè)務。吳小軍主要聯(lián)系了宏源匯智投資有限公司（以下簡稱宏源匯智公司）落實項目的資金方、過手方。以安徽國元作為信托通道和放款單位，確定了融資各方的利率。在吳小軍的斡旋下，豐盛集團30億元融資項目得以落實。為確保自己收益，吳小軍將自己的收益拆分為兩部分，分別從豐盛集團及安徽國元收取財務顧問費。到案發(fā)，吳小軍將本公司承攬的業(yè)務轉給其個人經(jīng)營的公司運作，非法獲利共計23119.779萬元。
（三）對非國家工作人員行賄事實
2012年11月，吳小軍運作豐盛融資項目時，其聯(lián)系了宏源匯智公司的胡挺（另案處理），由胡挺負責安排出資方、名義擔保方，并與各方確定收益比例。吳小軍為了掩蓋該項目系農銀國聯(lián)的業(yè)務，要求胡挺為其保密。2012年11月底吳小軍與胡挺見面時，確定給予胡挺個人好處費700萬元。吳小軍在扣除了7.5萬元稅款后，由其控制的來恩公司向胡挺指定的上海坤山投資管理咨詢公司、上海挺友投資管理有限公司匯款共計692.5萬元。
被告人吳小軍對公訴機關指控的事實不表異議，但提出其不構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。主要理由是：（1）主體不適格。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，《刑法》中的“國有公司、企業(yè)”僅限于國有獨資公司、企業(yè)，而其所任職的農銀國聯(lián)是國有控股公司。（2）其沒有經(jīng)營“同類營業(yè)”的行為。其任職的農銀國聯(lián)的經(jīng)營范圍不包括“財務顧問業(yè)務”。
淮安市中級人民法院認為，被告人吳小軍原系省農行員工，后被委派擔任國有控股的農銀國聯(lián)的總經(jīng)理，負責公司全面工作，符合認定“國有公司、企業(yè)工作人員”。同時，吳小軍又是國有控股的農銀國聯(lián)總經(jīng)理，符合《刑法》第一在六十五條“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”的規(guī)定。吳小軍的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，是將本應屬于農銀國聯(lián)的交易機會據(jù)為己有，損害了農銀國聯(lián)的利益，也損害了公司管理秩序、市場秩序，依法構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。吳小軍在非法經(jīng)營同類營業(yè)過程中，為謀取不正當利益，給予其他公司工作人員以財物，數(shù)額巨大，其行為己構成對非國家工作人員行賄罪。綜上，依照《刑法》有關規(guī)定，對被告人吳小軍以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二百萬元；以對非國家工作人員行賄罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一百萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣三百萬元。扣押在案的犯罪所得贓款共計292980.823萬元予以沒收，上繳國庫。不足部分，繼續(xù)追繳。
一審宣判后，被告人吳小軍提出上訴。江蘇省高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1、吳小軍作為國有控股公司的經(jīng)理，是否符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件？
2、《國民經(jīng)濟行為分類》是否可作為認定“同類營業(yè)”的依據(jù)？對“同類營業(yè)”應堅持怎樣的判斷標準？
3、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的社會危害性如何判斷？
三、裁判理由
（一）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“國有公司、企業(yè)”不限于國有獨資公司、企業(yè)
《刑法》第一百六十五條規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”。通常而言，刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企業(yè)�！靶谭ㄒ饬x上的國有公司僅指國家出資的國有獨資公司，不包含國有資本控股公司、國有資本參股公司等其他類型的國家出資企業(yè) �！睋�(jù)此，有觀點認為，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體必須是國有獨資公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而本案中，農銀國聯(lián)系國有控股公司，不屬于《刑法》意義上的“國有公司、企業(yè)”，故被告人吳小軍不具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體資格。我們認為，上述觀點缺乏法律依據(jù)�！皣泄尽⑵髽I(yè)的董事、經(jīng)理”并非“國有公司、企業(yè)”與“董事、經(jīng)理”兩個詞語的簡單拼接組合，認為“國有公司、企業(yè)”僅限于國有獨資公司、企業(yè)，進而得出“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”僅限于國有獨資公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的觀點不符合立法本意。
隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入推進，市場經(jīng)濟體制的完善，國有經(jīng)濟更多的以國有控股、參股的形式出現(xiàn)，而《刑法》中存在大量以“國有公司、企業(yè)人員”為特殊主體的罪名，如按照上述觀點，則相關罪名面臨著被虛置的窘境，不利于對犯罪的打擊。為了順應經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實，最高人民法院先后頒布了多個規(guī)范性文件，在堅持國有公司、企業(yè)既定外延（僅限于國有獨資公司）的基礎上，對“國有公司、企業(yè)人員”的范圍進行了逐步的擴大。其中，2005年《最高人民法院關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》明確“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司中從事公務的人員，以國有公司、企業(yè)人員論”之后，針對多次委派、層層委派等問題，2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條規(guī)定，“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員�！�
綜上，《刑法》意義上“國有公司、企業(yè)”還僅限于國有獨資公司、企業(yè)，但“國有公司、企業(yè)人員”的外延已經(jīng)進行了調整。換句話說，經(jīng)委派到國家出資企業(yè)中從事公務的人員，雖然其所任職的企業(yè)不能認定為《刑法》意義上的“國有公司、企業(yè)”，甚到委派他的單位也不是刑法意義上的“國有公司、企業(yè)”，但其本人在符合特定條件的情況下，仍可以被認定為“國有公司、企業(yè)人員”。所謂符合特定條件，主要從以下三個方面考察：一是委派的主體。適格的委派主體應當是國有公司、企業(yè)，或者國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織。二是委派的實質內容，即委派是否體現(xiàn)國有單位、組織的意志。至于委派的具體形式、被委派單位是否體現(xiàn)程序對被委派人員進行任命，均不影響委派的認定。三是是否從事公務，主要體現(xiàn)為“從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。
本案中，省農行系國有控股公司，被告人吳小軍是由省農行黨委研究決定，以中國農業(yè)銀行總行發(fā)文推薦的方式，推薦吳小軍為國有控股的農銀國聯(lián)總經(jīng)理（正處級）人選，作為“總經(jīng)理”，其職務范圍無疑屬于《意見》所規(guī)定的“組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。綜上，吳小軍符合國家出資企業(yè)中“國家工作人員”的認定條件，屬于“國有公司、企業(yè)人員�！倍鵁o論從語義解釋，還是從體系解釋等角度出發(fā)，“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”都應當被認定是“國有公司、企業(yè)人員”的子概念，是“國有公司、企業(yè)人員”的特定部分。吳小軍經(jīng)委派，擔任國有控股公司的總經(jīng)理，符合《刑法》第一百六十五條“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”的規(guī)定。綜上所述，被告人吳小軍具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體資格。
（二）吳小軍的行為屬于“同類營業(yè)”行為
根據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》，吳小軍所開展的業(yè)務對應的分類是“財務管理咨詢”，而農銀國聯(lián)工商登記資料顯示其經(jīng)營范圍為“投資管理；企業(yè)管理咨詢；利用自有資金對外投資”，并不包括“財務管理咨詢”，且兩者所屬類別亦有所區(qū)別。盡管如此，我們認為這并不影響非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認定，具體理由如下：
首先，私法領域，法無明文禁止即可為。根據(jù)公司法的相關規(guī)定，公司的經(jīng)營活動即便超出了其營業(yè)執(zhí)照標示的范圍，只要不違反國家禁止性規(guī)定，都不應當認定為無效。故農銀國聯(lián)法務主管所稱的“企業(yè)管理咨詢是指我們對其他企業(yè)提出管理意見，也包括為資金方和資金提供方提供服務，收取中介費，撮合資金供方和需方達成協(xié)議”，更接近于農銀國聯(lián)對自身經(jīng)營范圍的理解。并且，農銀國聯(lián)也曾以“農銀無錫”名義做過融資咨詢業(yè)務，該融資咨詢業(yè)務與吳小軍所從事的蘇寧集團、豐盛集團融資業(yè)務并無本質區(qū)別。綜上，農銀國聯(lián)可以從事財務顧問業(yè)務，吳小軍及其來恩公司的行為屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。
其次，“同類營業(yè)”并非“同樣營業(yè)”。吳小軍因自身資金實力限制，而將相關業(yè)務做成了財務顧問形式。但事實上，對于豐盛集團而言，只需要在自己可接受的融資成本范圍內實現(xiàn)融資即可，至于是通過財務顧問形式，還是債權投資形式均可接受。因此，如果僅僅將該筆業(yè)務作為財務顧問業(yè)務看待，進而審查農銀國聯(lián)是否進行“同樣營業(yè)”，是相對片面的。我們應當將該筆業(yè)務作為一次交易機會，審查農銀國聯(lián)是否有“同類營業(yè)”。經(jīng)查，農銀國聯(lián)的經(jīng)營范圍包括債權投資，其也有實力通過優(yōu)先劣后等形式完成債權投資。故即便認為農銀國聯(lián)不具備財務顧問的業(yè)務范圍，農銀國聯(lián)也完全可以在自己登記的業(yè)務范圍內實現(xiàn)與豐盛集團的交易。吳小軍在北京總部未對“六合文化城”項目表態(tài)的情況下，對于其利用職務之便獲知的豐盛集團30億元融資項目未作匯報，剝奪了本公司的交易機會，屬于同類營業(yè)行為。
需要說明的是，被告人吳小軍利用其擔任農銀國聯(lián)總經(jīng)理期間獲得的交易信息及前期所做的工作，通過其他公司運作蘇寧集團、豐盛集團的融資項目，將本應屬于農銀國聯(lián)的交易機會據(jù)為己有，其行為構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪而非受賄罪。
（三）吳小軍的行為具有社會危害性
認定某一行為是否構成犯罪，不僅要看該行為是否符合犯罪構成要件，還要審核該行為是否具有社會危害性，即是否侵害刑法所保護的法益。本案中，被告人吳小軍及其來恩公司在運作蘇寧集團、豐盛集團融資項目過程中，融資交易基本上得到了履行，交易各方的利益沒有受損，甚至可以說，各方還不同程度的從交易行為中獲利。但是，競業(yè)禁止規(guī)則是市場經(jīng)濟的基本規(guī)則，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是競業(yè)禁止規(guī)則在刑法中的體現(xiàn)，其所保護的法益并非交易各方的利益，而是正常的市場秩序以及國有公司、企業(yè)的利益。吳小軍私下?lián)屨嫁r銀國聯(lián)的交易機會，其行為損害了農銀國聯(lián)的利益，危害了公司管理秩序和市場秩序，具有社會危害性，且獲取非法利益數(shù)額特別巨大，應依法《刑法》予以制裁。一審判決、二這裁定是正確有。
四、案例評析
本案涉及國有公司、企業(yè)概念，國家工作人員概念。后者“國家工作人員”概念通過司法解釋，基本適應國有控股、參股公司、企業(yè)中“國家工作人員”的發(fā)展現(xiàn)狀�？墒牵罢摺皣泄�、企業(yè)”仍然固守著當初的“國有獨資公司、企業(yè)”概念�，F(xiàn)在的經(jīng)濟基礎與刑法制定時（97年）的經(jīng)濟基礎相比，已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。國有公司、企業(yè)的主體，絕大部分改制后成為民營經(jīng)濟，純粹的國有公司、企業(yè)已經(jīng)大大減少。仍然保留的國有公司、企業(yè)通常是國有控股、參股的公司、企業(yè)。本案的農銀國聯(lián)就是國有控股公司，不屬于刑法意義上的國有公司、企業(yè)。依據(jù)上述相關司法解釋，能夠認定吳小軍具備國家工作人員的身份。由于成立非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的法定條件之一，要求必須是國有公司、企業(yè)，而農銀國聯(lián)只是一家國有控股公司，不符合國有公司、企業(yè)的法定條件。
本案所謂的同類營業(yè)，不是什么財務顧問或者財務咨詢，而是為蘇寧集團和豐盛集團提供融資服務（貸款服務）。涉案兩個融資貸款項目，都是農銀國聯(lián)的單位項目，吳小軍都上報到公司主管部門北京總部，是在北京總部均未及時批準的情況下，吳小軍以農銀國聯(lián)總經(jīng)理的名義，聯(lián)合其他提供金融服務單位共同為蘇寧集團和豐盛集團提供了融資服務。其中，真正提供資金的單位，不是吳小軍個人或者朋友所控制的公司，而是大連銀行、宏源匯智投資有限公司。吳小軍通過其朋友控制的江蘇中港擔保有限公司、自己實際控制的南京來恩投資管理有限公司出面，都只是借兩家單位名義收取融資單位支付的融資服務費，作為中間人經(jīng)手過渡，目的是遮人耳目。由于這兩家單位并沒有為蘇寧集團、豐盛集團提供融資服務。所以，認定吳小軍非法經(jīng)營同類營業(yè)，與客觀事實不符。
吳小軍實際是利用其農銀國聯(lián)總經(jīng)理的職務便利，獲取蘇寧集團、豐盛集團融資項目信息后，并安排本單位工作人員完成了蘇寧集團、豐盛集團融資項目的前期工作。兩個融資項目上報北京總部，在融資項目被北京總部擱置、未能及時獲批的情況下，吳小軍聯(lián)系其他提供融資、托管、信托通道的金融服務單位，從中斡旋，確定各融資參與方的利率，共同完成蘇寧集團、豐盛集團兩個融資項目。這種融資操作模式，提供金融服務的全部參與方，都有權分享融資單位為融資項目所支付的融資成本。即蘇寧集團支付的融資成本7800萬元，豐盛集團支付的融資成本2.3119億元。在提供融資服務過程中，吳小軍明知是單位的交易機會，是單位完成了前期工作，吳小軍是以農銀國聯(lián)總經(jīng)理的名義出面斡旋的，不是個人行為。個人做不了這種融資項目。因此，為蘇寧集團、豐盛集團完成融資項目后，兩大集團所支付的大約3億元的融資成本，屬于包括農銀國聯(lián)在內的所有提供融資金融服務的參與單位的收入，不是吳小軍個人的收入。吳小軍在扣除提供融資服務的其他參與單位應得收益后，剩余部分應當上交農銀國聯(lián)財務部門入賬。然而，吳小軍采取收入不入賬的手段，侵吞單位財物，是貪污行為，且數(shù)額特別巨大，依法應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。最終該案以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪僅判了四年。
2012年11月在運作豐盛集團融資項目時，吳小軍聯(lián)系了宏源匯智公司的負責人胡挺，由胡挺負責安排出資方、名義擔保方，并與各方確定收益比例。11月月底，吳小軍承諾給予胡挺個人好處費700萬元。為了掩蓋該項目系農銀國聯(lián)的業(yè)務，吳小軍要求胡挺為其保密。吳小軍作為單位負責人，確定給予胡挺700萬元，符合對非國家工作人員行賄罪，是單位犯罪。
在事實層面進行分析，透過現(xiàn)象看本質，一切以事實（證據(jù)）說話，得出來的定性結論。與裁判理由中所謂的論證說理得出來的定性結論相比，前者明顯比后者更為切合實際，而且不能被推翻。由案例裁判理由可見，從所謂的法理出發(fā)，結合案件事實，演繹推理出結論，看上去好像是這么回事，實際似是而非，經(jīng)不起推敲，容易出錯。第一條裁判理由實際是偷換概念。本來是要論證國有公司、企業(yè)不限于國有獨資公司、企業(yè)的，結果演變成論證吳小軍符合“國有公司、企業(yè)人員”身份去了。第二條裁判理由把本案的“同類營業(yè)”認定為財務管理咨詢或者財務顧問，以偏概全，已經(jīng)背離案件事實是提供融資服務的實際了。本案例裁判結果充分說明，教義學所謂的論證方式，所謂的裁判文書充分說理，實質是在玩文字游戲，以偏概全，似是而非，忽悠大家。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
