[ 徐顯明 ]——(2001-1-4) / 已閱21937次
第四，法治監(jiān)督。監(jiān)督是法治之法的基本保障和必須要素。從廣義講，法律即監(jiān)督，法治之法即為實施監(jiān)督的標準和規(guī)則，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救濟措施和導(dǎo)人向善的監(jiān)督機制②。然而，狹義的的監(jiān)督在法學上僅指對公權(quán)主體之行為的監(jiān)督，作為法治要素之一的法治監(jiān)督也僅指后者。
法治監(jiān)督的根據(jù)和標準只能是法治之法的規(guī)定和
要求，其對象是權(quán)力運行，其目的是權(quán)力行使的合法性和正當性。為何權(quán)力運行必須監(jiān)督?對此，古今中外的
思想家(尤其近代以來的思想家)進行了深入的探討。除了眾所周知的原因外，筆者認為，權(quán)力作為社會必備的要素及其在社會中的強勢地位是其受監(jiān)督的根本原
因所在。雖然自盧梭以來，主權(quán)在民觀念深入人心，但這并非權(quán)力和人民權(quán)利必然是統(tǒng)一的，相反，即使近現(xiàn)代的權(quán)力，其一產(chǎn)生就是人民權(quán)利的異己力量，并且人民實際表現(xiàn)形態(tài)的個體性和分散性，致使其權(quán)利具體表現(xiàn)也具有此種屬性；而國家表現(xiàn)形態(tài)的整體性和聚合性，則使其權(quán)力獲得了相應(yīng)屬性，因此，權(quán)利與權(quán)力間從來是弱者對強者的關(guān)系。法治之法之所以要設(shè)定對權(quán)力運行的監(jiān)督要素，其目的就是為制約強者(國家及其權(quán)力)以救濟弱者(人民及其權(quán)利)，并最終使兩者在社會功用上實現(xiàn)動態(tài)平衡，在人類進步中實現(xiàn)功能互補。
沒有對權(quán)力監(jiān)督和制約的法律便不是法治之法，對權(quán)力監(jiān)督和制約失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未導(dǎo)致法治之制�？梢�，法治監(jiān)督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治監(jiān)督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治監(jiān)督要素也必然嚴格。
綜上所述，法治之法只有同時與法治觀念、法治組織(主體)、法治行為和法治監(jiān)督相同構(gòu)，才能從法治之法轉(zhuǎn)向法治之制。否則，如果上述四方面與法治之法出現(xiàn)緊張甚至對立，則法治之法徒具形式，法治之制殊難呈現(xiàn)。那么，如何實現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)換呢?
三、從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略
從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略，因文化傳統(tǒng)的不同而各異。大體說來，世界各國存在如下兩種轉(zhuǎn)變方略：
第一，經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)變方略。所謂經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)變方略是指法治之法與法治之制經(jīng)過長期的實踐磨合之后實現(xiàn)兩者相契的情形。這突出地表現(xiàn)在以英美為代表的普通法系傳統(tǒng)中。眾所周知，英國普通法和衡平法是在長期經(jīng)驗積累中發(fā)展起來的，其間，法律規(guī)范和法治其它要素間緊密結(jié)合，形成一套嚴密的經(jīng)驗邏輯體系，并最終導(dǎo)致了在當今世界具有明顯主導(dǎo)性的經(jīng)驗主義法治模式。這種模式澤惠所及，幾達半個地球。不過對那些引進或鑒取這一模式的國家而言，其仍然經(jīng)過了一個建構(gòu)性發(fā)展過程。如英國法治模式之適用于印度、新加坡及中國香港等，就是一種經(jīng)驗理性的建構(gòu)性適用。
第二，建構(gòu)主義轉(zhuǎn)變方略。這是指在設(shè)置法治之法時，同時設(shè)計與該法相配套的制度要素，并通過人為的努力，把其推向?qū)嵺`，使法治之法與法治之制相契合的模式。從本質(zhì)上講，這是一種以割斷傳統(tǒng)并重建傳統(tǒng)為目的的轉(zhuǎn)變方略。這種模式突出的體現(xiàn)在法國、德國等大陸法系國家。它雖然是建構(gòu)性的，但其并非沒有經(jīng)驗基礎(chǔ)。如果說近代歐陸各國通過法治成功地割斷了一種神治的傳統(tǒng)，并使神學政治轉(zhuǎn)向世俗政治的話，那么，在另一端，它繼承了別種經(jīng)驗，即以羅馬法為代表的法典理性的經(jīng)驗。因此，建構(gòu)主義方略，并非象一些人們所說的那樣主觀武斷，脫離實際，它也成功地開辟了一種使法治之法和法治之制緊密結(jié)合的模式，其對世界的影響，至少不亞于英美法系。尤其在觀念方面，世人接受的則更多是后者的理想主義法治觀。
社會主義國家在法治選擇上具有明顯建構(gòu)主義特征，但因其法治之法與法治之制的嚴重脫鉤以及法治之法自身的嚴重缺陷，并沒有實現(xiàn)建構(gòu)的法治模式，相反，卻創(chuàng)造了一種建構(gòu)主義的人治模式。它在實踐中的挫折，迫使人們另辟路徑，尋求新的法治之路。
綜觀上述兩種模式，它們都成功地導(dǎo)演著法治，因此，兩者之間只有方法的差異，并無價值的優(yōu)劣。在當今世界，兩大法系之間出現(xiàn)了明顯的互借局面，但這絕不是說兩大法系間變得更為模糊，相反，在互借對方優(yōu)點的同時，兩大法系間的分野也愈益明顯。并且這種不同的模式理念共同推出了區(qū)域國際法和世界統(tǒng)一的國際法，使國際社會出現(xiàn)了明顯的法治特征。這集中表明兩大模式各有所長，因此，不能因肯定其中一種模式而否定另一種模式。
中國作為法治后進型國家，究竟如何實現(xiàn)法治之法與法治之制的同構(gòu)呢?在學術(shù)界，目前有兩種不同的主張，一種是以老一輩著名法學家江平先生為代表的法典理性主義(即建構(gòu)理性主義)者，他們主張在中國應(yīng)復(fù)興羅馬法精神，制定法典，建構(gòu)法治。另一種則主要以注重法社會學研究的青年學者為代表，主張經(jīng)驗理性對中國的作用，這其中又可分為兩種，其一是經(jīng)驗的方法論者，即主張引進經(jīng)驗理性主義方法建設(shè)中國法治。如蘇力先生的有關(guān)主張。另一種是經(jīng)驗的本體論者，即主張引進英美的法治模式以建設(shè)中國的法治，如賀衛(wèi)方先生的有關(guān)論述。筆者認為，不論上述哪種方式，對中國而言均是建構(gòu)，而非經(jīng)驗，它們均是中國傳統(tǒng)經(jīng)驗的異在物。中國作為一個具有五千年文化連續(xù)性的文明古國，其文化的多樣性和多變性大量存在，這正是有人得出中國文化更像法蘭西，而又有人得出中國法律文化與英美有更可溝通處這兩種截然不同結(jié)論的緣由所在。
既然歐陸建構(gòu)模式和英美經(jīng)驗?zāi)Ｊ綄χ袊跃墙?gòu)，那么，在中國究竟應(yīng)如何實現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變呢?筆者認為，這一方略應(yīng)包括兩個階段。
第一，強制性對位階段。這是指從法治之法到法治之制的過程是借合法權(quán)威的力量實現(xiàn)的過程，即通過權(quán)威推進，使社會觀念、社會主體、社會行為及社會監(jiān)督與法治之法相對位的過程。由于我國是一個法治后進型國家，且現(xiàn)代法治的基本理念、技術(shù)在傳統(tǒng)文化中幾乎沒有，因此，一方面，經(jīng)過經(jīng)驗積累以實現(xiàn)法治的可能性極小；另一方面，即使有可能，也是一個耗時費日的漫長過程。然而，中國所從事的現(xiàn)代化卻是一個具有明顯追趕性質(zhì)的事業(yè)，法治也不例外，這就必須借助權(quán)威或精英的力量進行推動，甚至不惜借強制力量割斷與法治悖反的傳統(tǒng)文化成份，并以同樣的方式推行世所公認的法治理念。顯然，這是一個具有明顯建構(gòu)特征的過程。中國從法治之法到法治之制的第一階段必須借助這種建構(gòu)，即使從形式上看，建構(gòu)主體及其強制行為具有一定的非法治色彩，但只要通過它能實現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)型即可。然而，這種強制建構(gòu)并不是法治的目的，而只是法治發(fā)展的一種方式或手段。當法治有了一定進展，法治之法與法治之制實現(xiàn)了對位之后，則必須不失時機地依靠另一種力量實現(xiàn)法治之法與法治之制的同構(gòu)。
第二，自治性同構(gòu)階段。這是指當法治之法與法治之制實現(xiàn)了強制性對位后，利用社會主體對法治的深刻需求及在這一需求基礎(chǔ)上的自覺力量實現(xiàn)兩者的進一步同構(gòu)過程。從兩者的強制性對位到兩者的自治性同構(gòu)，既意味著從法治之法到法治之制的推動主體的轉(zhuǎn)變，也意味著兩者間兩種不同程度的實現(xiàn)——形式的對位和本質(zhì)的同構(gòu)，還意味著法治發(fā)展從邏輯建構(gòu)主義到經(jīng)驗實證主義的自覺升華。一個國家的法治之法與法治之制間如果發(fā)展不到自治性同構(gòu)階段，那么，其法治水平只是低層次的。
自治性同構(gòu)的關(guān)鍵是全體公民對法治的自覺向往和深刻需求。對中國這樣一個經(jīng)過數(shù)千年人治統(tǒng)治并至今仍有九億多人生活在人治土壤豐厚的鄉(xiāng)村社會的國度而言，這種狀態(tài)的實現(xiàn)尚需艱苦的努力，尚需不斷的經(jīng)驗積累和民眾啟蒙。這肯定是一個深刻的創(chuàng)造過程，但對它最終的創(chuàng)造卻必須借長期的經(jīng)驗積累。
自治性同構(gòu)的目的是實現(xiàn)法治之法與法治之制的有機互動，它與兩者的對位不同，如果說后者是一種物理性反應(yīng)的話，前者必須是化學的化合性反應(yīng)。因此，自治性同構(gòu)的目的不止是其自身的目的，而且是整個法治的目的。
通過上述三方面論證，可得出如下結(jié)論：第一，有法治之法并不必然有法治之制，并且往往有良法而無法治，這有其內(nèi)在必然性；第二，從法治之法到法治之制必須有相關(guān)的配套制度要素；第三，法治之法與法治之制相同構(gòu)的模式是多樣的，中國作為法治后進型國家，實現(xiàn)兩者同構(gòu)的方式顯然具有多模式綜合性。
出處：《法學》1998年10期 17-21頁
(作者單位：山東大學法學院)
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