[ 周志剛 ]——(2004-12-9) / 已閱14355次
試論我國民事訴訟和解制度的改造
周 志 剛
民事訴訟中的和解，是指民事案件在立案后、判決前的訴訟過程中，雙方當(dāng)事人通過自愿平等協(xié)商，達成協(xié)議，以解決民事爭議，終結(jié)訴訟活動。與“當(dāng)事人對抗型”的判決結(jié)案方式不同，和解及調(diào)解均為“當(dāng)事人合作型”的結(jié)案方式。在歐美國家民事訴訟中，當(dāng)事人和解特別是庭前達成和解的比率較高，成為終結(jié)訴訟的主要方式。而我國的狀況是，當(dāng)事人達成和解的比率相當(dāng)?shù)�，而�?jīng)法官調(diào)解達成協(xié)議的比率較高，與此相聯(lián)系的是對改革完善我國民事訴訟調(diào)解制度進行探討的文章較多，而對和解制度進行研究的文章少見。審判實踐中，由于一些法院片面追求調(diào)解率，出現(xiàn)了法官以判壓調(diào)、“和稀泥”無原則調(diào)解甚至久調(diào)不決等現(xiàn)象，使得理論界和實務(wù)界開始對調(diào)解制度的不足進行探討。筆者認為，對訴訟中的和解及調(diào)解這兩種制度應(yīng)當(dāng)同樣給予重視，而不應(yīng)厚此薄彼，在堅持具有中國特色的調(diào)解制度之外，應(yīng)當(dāng)完善和解制度作為補充。本文在借鑒其他國家相關(guān)法制經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合分析我國現(xiàn)行民事訴訟和解制度的缺陷，就如何對其進行改造提出若干建議。
一、國外ADR運動的啟示及域外法的參考
自二十世紀(jì)后半葉以來，由于經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和社會關(guān)系的日趨復(fù)雜多樣化，許多國家出現(xiàn)了“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”現(xiàn)象，法院因不勝負荷而導(dǎo)致訴訟拖延，積案嚴重。同時，由于律師代理費和訴訟費過于高昂，訴訟程序繁瑣，耗時較長，致使普通百姓難以接近正義。這些都迫使人們開始反思和改革過分僵化的審判制度，并致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式。自上世紀(jì)中期以來開始的世界性司法改革潮流中，一個重要方面就是ADR運動的興起和發(fā)展。ADR(Alternative Dispute Resolution)，意指替代性糾紛解決方法，是包括諸如仲裁、調(diào)解（調(diào)停）、和解、談判協(xié)商等一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。晚近英美等國法院加大了把ADR援入法院系統(tǒng)的步伐，從而出現(xiàn)了“附屬于法院的ADR”。美國現(xiàn)行《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款規(guī)定，法院召開雙方當(dāng)事人或律師參加的審理前會議協(xié)商案件的審理前準(zhǔn)備，其中的重要內(nèi)容就包括了研究和解的可能性以及是否利用審判外程序解決糾紛的問題。90年代中期英國開始啟動以“走向正義”(Access to justice)為主題的民事訴訟制度改革，1999年4月生效的《民事訴訟規(guī)則》第26.4條規(guī)定，在訴訟中，法院可依當(dāng)事人申請，或者依職權(quán)決定中止一個月（如有必要可延長此期限），以便當(dāng)事人通過ADR或其他方式達成和解，解決爭議。“附屬于法院的ADR”在加拿大、澳大利亞、新西蘭、德國、芬蘭也普遍地被采納和運用。[1]
在訴訟程序中，和解是運用最為廣泛的ADR方式。下面主要介紹德、美、日三國關(guān)于和解制度的一些法律規(guī)定和具體做法，以期為我國民事訴訟和解制度的改造提供參考。
《德國民事訴訟法典》第279條規(guī)定：地方法院和州法院應(yīng)在訴訟過程中力促當(dāng)事人和解。為達到這個目的，法官必須命令當(dāng)事人到案，或者把他們交給受命法官和受托法官進行和解[2]。關(guān)于訴訟和解的方式和成立條件，德國法律規(guī)定，和解是當(dāng)事人之間的協(xié)議，只在案卷上作為合同進行登記，在法庭上公開宣讀并經(jīng)當(dāng)事人同意。其適用的規(guī)則是德國民法典第779條的規(guī)定，即當(dāng)事人以互相讓步的方式終止某一法律關(guān)系的契約，如果依照契約的內(nèi)容作為確定基礎(chǔ)的情節(jié)，不符合事實，則該契約無效。訴訟中的和解在訴訟進行的任何階段都可以達成，和解在它所涉及的范圍內(nèi)具有終止訴訟的效力，在一方不履行和解協(xié)議的情況下，具有強制執(zhí)行的效力。與和解制度相關(guān)的是德國民事訴訟中的“審前證據(jù)調(diào)查程序”，該程序具有證據(jù)開示和整理爭點的作用，當(dāng)事人可以根據(jù)該程序的進行狀況預(yù)測出訴訟的結(jié)果，加之當(dāng)事人達成的和解具有執(zhí)行效力，所以在司法實踐中，有相當(dāng)一部分案件在訴前或庭審前就得到了解決。[3]
美國1938年的《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》制定了證據(jù)調(diào)查（也有譯為證據(jù)發(fā)現(xiàn)）程序。1993年美國修改《聯(lián)邦民訴規(guī)則》，在調(diào)查證據(jù)程序之外引進了一個新的證據(jù)交換（或譯為證據(jù)開示）程序。通過發(fā)現(xiàn)證據(jù)、交換證據(jù)的過程，雙方當(dāng)事人均能夠最大限度地收集到對自己有利和對自己不利的證據(jù)，能夠做到知己知彼，并由此能夠?qū)Π盖榘l(fā)展作出判斷。判斷的結(jié)果如果認為自己完全或者很難勝訴，就會主動撤訴或者和對方當(dāng)事人尋求和解。所以，通過發(fā)現(xiàn)和交換證據(jù)的程序，當(dāng)事人和平解決糾紛的機率增加，有相當(dāng)大比重的糾紛不需要到庭審時就解決了。促進和解這個目的并非立法者在制定《聯(lián)邦民訴規(guī)則》時所明確追求的，而是證據(jù)調(diào)查和交換程序在司法實踐運行中，所衍生出來的一大功能。美國的民事案件從起訴到審判之前，大概有95％是通過和解等ADR方式解決的，真正進入庭審階段的只有不到5％。[4]美國民事訴訟中和解的效力在終止訴訟與申請法院強制執(zhí)行方面與德國相同，但做法上有兩點不同：其一是在和解協(xié)議達成后，一方不得阻礙他方再行起訴——除非雙方協(xié)議不得自行起訴；其二是由法院作出合意裁決，把和解條件體現(xiàn)在合意裁決中，這種裁決與判決的效力相等。
在日本民事訴訟中，曾經(jīng)有過把法官在審判中積極尋求獲得當(dāng)事人合意來解決糾紛的做法視為旁枝末流的一般傾向，流行過所謂“勿做和解法官”的說法。但是，近二十多年來，由于國際性的ADR運動影響和有關(guān)研究的進展，在這樣的背景下，法官的訴訟運作不僅僅停留在指向判決的程序框架內(nèi)，只要有可能就盡量更廣泛地獲得糾紛信息，在此基礎(chǔ)上形成能夠超越判決內(nèi)容的解決方案并積極說服誘導(dǎo)當(dāng)事人達成和解的做法，在實務(wù)界受到了更多的鼓勵和提倡。被稱為“辯論兼和解”的程序操作樣式也是在這樣的氣氛中產(chǎn)生形成的。[5]
通過以上介紹，可以看出德、美、日三國對訴訟中和解制度的模式選擇，采用的均是當(dāng)事人主導(dǎo)主義與法官依職權(quán)指揮訴訟相結(jié)合的模式。應(yīng)當(dāng)說，西方兩大法系的訴訟程序最初都是以嚴格的司法消極主義、程序正義、當(dāng)事人主義為基本理念設(shè)計的，但在近半個世紀(jì)的改革中都不同程度地向加強法院審判中的職權(quán)主義和糾紛解決機制的多元化方向努力。這樣做的目的，主要是基于以下考慮：第一，和解必須建立在雙方當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上，但在雙方當(dāng)事人的訴訟地位實際并不平等時，純粹自覺的合意并不容易形成，從而妨礙了當(dāng)事人民事權(quán)利的實現(xiàn)。法院依職權(quán)主動對當(dāng)事人運作的訴訟程序加強管理，要求法官在已經(jīng)掌握的事實基礎(chǔ)上，提出符合法律的協(xié)議解決方案，作為當(dāng)事人合意的參照，促成和解，減少訴訟的對抗性，有利于公正的實現(xiàn)和對當(dāng)事人權(quán)利的保護。第二，由于原先純粹的當(dāng)事人主義（法院在訴訟中完全處于消極地位）導(dǎo)致當(dāng)事人及律師不顧時間、費用地一味爭論，形成訴訟遲延的不良后果。為此，西方國家普遍引入了“案件管理制度”，由法院對案件實行積極的管理，廣泛推行庭前會議制度、證據(jù)交換及發(fā)現(xiàn)程序，鼓勵當(dāng)事人使用ADR方式解決糾紛，從而使得大多數(shù)案件未經(jīng)裁決就因和解或調(diào)解結(jié)案并得到履行，有利于提高司法效率，節(jié)約訴訟成本。
二、 我國現(xiàn)行民事訴訟和解制度的缺陷
我國現(xiàn)行民事訴訟和解制度的主要法律依據(jù)是1991年頒布的《民事訴訟法》。該法第51條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解”。但上述規(guī)定過于簡單，存在以下缺陷：
1、關(guān)于和解的合意與合法之間的關(guān)系沒有明確規(guī)定。如民訴法第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，但又規(guī)定人民法院審理民事案件“必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。當(dāng)事人通過和解終止訴訟，是否必須符合“以事實為根據(jù)”和“以法律為準(zhǔn)繩”的要求，特別是在遵循實體法和程序法方面必須達到什么程度方為合法，沒有明確的規(guī)定。這給一些當(dāng)事人鉆法律空子留下了“余地”，司法實踐中難以避免當(dāng)事人可能利用“和解——撤訴”這一形式來達到規(guī)避甚至違背法律，或者損害國家、集體和他人合法權(quán)益的非法意圖。民事訴訟法關(guān)于法院對當(dāng)事人撤訴享有審查權(quán)的規(guī)定也相當(dāng)?shù)卦瓌t，具體到因和解而申請撤訴的問題，法院如何審查，不好掌握，造成實踐中的操作隨意性較大。
2、關(guān)于證據(jù)調(diào)查和交換的規(guī)定不充分，對法官在和解中的作用未作規(guī)定。考察其他國家的法律，對庭前準(zhǔn)備程序中的證據(jù)調(diào)查和交換以及法官在訴訟和解中的作用均有較為具體的規(guī)定。而我國民事訴訟法對庭前準(zhǔn)備程序中關(guān)于證據(jù)調(diào)查和交換的規(guī)定很不充分，造成當(dāng)事人在審判前無法得到足夠的訴訟信息，對雙方的爭點及各自的權(quán)利并不明確，也就無法真正恰當(dāng)?shù)靥幏肿约旱臋?quán)利。借用博弈論的一個確證無疑的結(jié)論是，談判者的權(quán)利愈明確，他們之間合作博弈的可能性就愈大；而談判者的權(quán)利愈模糊，他們之間合作博弈的可能性就愈小。再有，我國民訴法對法官在當(dāng)事人和解中起何作用更是未作規(guī)定，實踐中法官一般是以積極調(diào)解甚至強行調(diào)解的形象出現(xiàn)的，而對促成、引導(dǎo)當(dāng)事人和解基本上是消極的，有的法官還強迫或誘使當(dāng)事人將和解協(xié)議轉(zhuǎn)化為法院調(diào)解書的內(nèi)容，違背了自愿的原則。
3、對和解協(xié)議的效力規(guī)定不合理。我國民訴法規(guī)定了調(diào)解筆錄和調(diào)解書具有法律效力，而未規(guī)定和解協(xié)議具有法律效力。導(dǎo)致實踐中，一些被告在訴訟中故意以欺詐方式與原告達成和解協(xié)議，在原告撤訴后被告又反悔不履行和解協(xié)議。由于和解協(xié)議不能作為執(zhí)行的法律依據(jù)，對原告方的權(quán)利保護不夠充分，使得當(dāng)事人之間權(quán)利的配置不合理，積極參加和解的一方權(quán)利得不到保護和相應(yīng)的司法救助，隨意反悔的一方卻得不到任何相應(yīng)的法律制裁，無法體現(xiàn)法律維護公平、正義的原則。
4、缺乏對和解的監(jiān)督和補救措施。實踐中，有的案件雙方當(dāng)事人借“和解—撤訴”的途徑達到了規(guī)避法律的目的，或者損害國家、集體和他人的合法權(quán)益，與法制原則相悖，理應(yīng)撤銷和解協(xié)議，否定其效力。但法律沒有關(guān)于對和解進行事后監(jiān)督的規(guī)定，出現(xiàn)上述情形，依靠何種途徑補救，不是很明確，實踐中也不好操作。
三、改造建議
針對上述缺陷，借鑒德、美、日等國有關(guān)和解制度的法制經(jīng)驗，筆者對改造我國民事訴訟和解制度有如下一些具體建議：
1、確定和解適用的案件范圍。并非所有民事案件都適用和解，首先，對于特別程序的案件，如宣告公民失蹤或者死亡以及公示催告程序案件等，由于沒有明確對立的雙方當(dāng)事人，因而不適用和解。其次，對嚴重違反國家法律的民事案件，不適用和解，否則無法對這些案件的當(dāng)事人進行必要制裁，違背了立法意圖。如對確認違法合同無效的案件，就必須作出判決。適用和解的案件范圍應(yīng)排除以下幾種：〈1〉適用特別程序?qū)徖淼陌讣�；�?〉適用公示催告程序?qū)徖淼陌讣�；�?〉嚴重違反法律，侵害國家、集體或他人合法權(quán)益的案件。
2 、確立中止訴訟的和解期制度。為鼓勵當(dāng)事人合作，盡可能利用和解這一非對抗方式解決糾紛，可以借鑒英國和日本的做法，規(guī)定法院可以依雙方當(dāng)事人的申請，也可根據(jù)案件的具體情況（比如針對婚姻家庭或者相鄰關(guān)系的案件）依職權(quán)決定中止訴訟一段時間，以便當(dāng)事人冷靜下來進行協(xié)商，達成和解。當(dāng)然，為了避免訴訟遲延，和解期不宜過長，如果是雙方當(dāng)事人申請和解期的，簡易程序中應(yīng)限制為十日，普通程序中應(yīng)限制為1個月；如果是法院依職權(quán)根據(jù)案件具體情況決定和解期的，簡易程序中應(yīng)限制為五日，普通程序中應(yīng)限制為十五日。
3、設(shè)立證據(jù)調(diào)查和交換程序（或稱為庭前會議制度）。證據(jù)調(diào)查和交換程序或稱為庭前會議，是國外法院比較通行的做法，就是在庭審前由法院召集雙方當(dāng)事人及其代理人開會，對于雙方即將在開庭時出示的證據(jù)預(yù)先展示、交換，以便對對方的證據(jù)及案件事實有基本了解，同時尋求以非訴訟方式解決爭議的可能性，法官可以進行調(diào)解，或者引導(dǎo)、促成雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議。證據(jù)調(diào)查和交換程序（庭前會議）被視為雙方基于事實和法律之上的一個有理有據(jù)的談判過程，為當(dāng)事人提供了和平解決爭端的良好氛圍。當(dāng)然，為了避免審判權(quán)對當(dāng)事人訴訟活動的干涉和施壓，主持庭前會議的法官不得參與該案件的審理，即所謂準(zhǔn)備法官與庭審法官的分離。
4、確認和解協(xié)議的法律效力。法律應(yīng)當(dāng)確認和解具有終止訴訟的效力及強制執(zhí)行力，可以作為向法院申請執(zhí)行的依據(jù)。具體做法可以是將雙方當(dāng)事人達成的和解協(xié)議內(nèi)容寫入準(zhǔn)許撤訴的裁定書，并敘明“上述協(xié)議經(jīng)本院審查，予以認可，并具有法律效力�！痹谝环疆�(dāng)事人不履行和解協(xié)議的情況下，另一方當(dāng)事人可以據(jù)此向法院申請強制執(zhí)行。
5、 規(guī)范達成和解的方式。我國民訴法及相關(guān)司法解釋并未規(guī)定達成和解應(yīng)采用的方式。實踐中常見的有和解筆錄和和解協(xié)議書兩種形式。一般而言，婚姻家庭類和能夠即時履行的小額債務(wù)案件可以制作和解筆錄，除此以外，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人共同簽署和解協(xié)議書，提交法院審查確認。和解協(xié)議書必須是雙方當(dāng)事人或特別授權(quán)的代理人簽署方為有效。這樣有助于法院確認雙方當(dāng)事人的真實意思表示，并為將來申請執(zhí)行提供確鑿依據(jù)。
6、建立對和解協(xié)議的監(jiān)督機制。如果法律確認和解是終結(jié)訴訟的一種方式，且和解協(xié)議具有等同于法院判決的效力，那么就有必要建立對和解協(xié)議的監(jiān)督機制，以防止當(dāng)事人通過和解規(guī)避法律，損害國家、集體和他人合法權(quán)益。具體做法是：和解協(xié)議必須經(jīng)過法院審查確認方能生效；即使是當(dāng)事人達成和解協(xié)議，法院準(zhǔn)許撤訴后，檢察機關(guān)、有利害關(guān)系的其他公民、法人和其他組織也可以通過抗訴或申訴，請求法院確認和解協(xié)議無效，法院也可以通過審判監(jiān)督程序，依職權(quán)確認和解協(xié)議無效，對案件重新進行審理。
參考文獻：
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[2]覃兆平：《訴訟和解－法院調(diào)解制度完善之對策》。
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[4]湯維建：《論美國民事訴訟中的證據(jù)調(diào)查與證據(jù)交換——兼與我國作簡單比較》。
[5]王亞新：《民事司法“調(diào)審分離”制度化的一例——日本的民事調(diào)解制度和訴訟上和解》。
作者單位：四川省宜賓市珙縣人民法院
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