[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱21354次
一般保證是債權人與保證人明確約定，在債務人不能履行債務時由保證人承擔保證責任的一種保證方式。與連帶責任保證所不同，構成一般保證必須符合二個條件：其一，必須是保證人與債權人以書面保證合同的形式明確約定所設保證為一般保證；若保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或約定不明，則應視為連帶責任保證。其二，保證人承擔保證責任，必須以主債務人不能履行債務為前提條件。所謂債務人不能履行債務，是指債務人在客觀上無法履行債務或沒有履行債務的能力，而不是指債務人主觀上不愿或拒絕履行債務。
基于一般保證的固有特性和條件，法律特別賦予一般保證人享有先訴抗辨權。所謂先訴抗辨權，又叫檢索抗辨權，是指一般保證的保證人在主債權人向保證人請求履行保證責任時，保證人有權要求主債權人先就主債務人財產(chǎn)訴請強制執(zhí)行；在主合同債權債務糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，保證人可以對主債權人拒絕承擔保證責任。其實質在于賦予保證人享有“順序利益”或“后訴利益”，即保證人與主債務人承擔責任有順序之分，其中主債務人是第一順序，保證人則是第二順序，因此，債權人應首先向主債務人起訴，在主債務人不能清償時，才可以向保證人起訴，否則保證人有權拒絕。
保證人行使先訴抗辨權，必須把握四個條件：（1
）只有保證合同中明確約定保證人的保證責任是一般保證，保證人才能享有先訴抗辨權。如果沒有這一明確約定，即保證人沒有作出一般保證的意思表示，在法律上則意味著保證人對先訴抗辨權的拋棄，保證人將承擔連帶保證責任，喪失先訴抗辨權。（2
）行使先訴抗辨權的時間和條件：根據(jù)擔保法第17條第二款“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”的規(guī)定，保證人在訴訟或仲裁前，或在訴訟或仲裁程序中以及強制執(zhí)行程序中的任何時候都可以行使先訴抗辨權。如果在訴訟或仲裁前行使，應以主債權人未就主合同糾紛向法院起訴或未向仲裁機構申請仲裁為條件；如果在訴訟或仲裁程序進行中行使，應以法院的判決或仲裁機關的裁決未生效力為條件；如果在強制執(zhí)行程序中行使，應以未采取強制執(zhí)行措施為條件。如果上述程序條件均已到位，經(jīng)過強制執(zhí)行仍不能清償債務，則保證人再不能繼續(xù)行使先訴抗辨權。（3
）先訴抗辨權只能是在主債權人請求保證人履行保證責任時，才能由保證人行使；若主債權人未向保證人作出履行債務的請求，則保證人無從行使該抗辨權。（4）先訴抗辨權的行使僅是暫時拒絕履行債務，
延緩保證責任的承擔時間，其功能在于防御和阻卻，暫時停止或延緩主債權人請求權的行使，并不能否認或消滅債權人的權利和保證人的責任。
上述要求只是保證人行使先訴抗辨權的積極條件。除此之外，法律上還專設消極條件，用以限制先訴抗辨權，保障債權實現(xiàn)。根據(jù)擔保法第17條的規(guī)定，保證人在三種情形之下不得行使先訴抗辨權：（1
）主債務人住所發(fā)生變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難； （2）人民法院已受理主債務人的破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序；（3
）保證人曾以書面形式放棄先訴抗辨權。凡具備這三種情況之一，債權人向保證人提出履行保證責任的請求時，保證人則不能以先訴抗辨為由拒絕承擔責任。
三、保證人享有的債務人之抗辨權
保證人的保證責任，是在債務人屆期不履行債務時，由保證人代為履行或承擔責任。保證責任的從屬性、替代性及保證人與主債務人地位的連帶整體性，決定了保證人承擔債務人的義務，就應享有債務人的權利；凡主債務人享有的抗辨權，也應成為保證人的抗辨權。但我國現(xiàn)行法律對債務人的抗辨權并沒有作出明確、統(tǒng)一和全面的規(guī)范，從而保證人究竟享有哪些屬行主債務人的抗辨權，亦難有準確指向。僅就民法的一些共識性法則來看，保證人至少應有以下五種本屬于主債務人的抗辨權：
第一，撤銷抗辨權
根據(jù)民法通則第59條的規(guī)定，顯失公平和重大誤解的民事行為，構成為可撤銷民事行為，有利害關系的當事人一方依法享有撤銷權。據(jù)此，如果保證所擔保的主合同具備可撤銷民事行為的條件，而主債務人又屬于利害關系人，那么，基于主債務人的撤銷權，保證人享有對抗主債權人請求權的撤銷抗辨權。保證人行使這一抗辨權，應注意把握好四個要件：（1）必須有可撤銷之法定情節(jié)的存在。
關于此點，不能局限于民法通則的規(guī)定，要注意隨著我國合同法立法的發(fā)展，可撤銷之合同的范圍將有很大的突破和擴展。（2
）保讓所擔保的主債務人必須是有利害關系的撤銷權人；如果主債務人沒有撤銷權，保證人不能據(jù)此抗辨。（3）撤銷權的行使沒有超過法定除斥期間。
目前依最高人民法院的解釋意見，可撤銷民事行為的除斥期間為一年，如在此期間內(nèi)撤銷權未被行使，保證人即再無權據(jù)此抗辨。（4
）保證人對發(fā)生撤銷事由沒有過錯。如果因合同撤銷而給債權人造成損失，有過錯的債務人應承擔賠償責任，保證人有過錯者，即使行使撤銷抗辨權，亦不能完全免除保證責任。
第二，時效抗辨權
民法為督促權利人及時行使權利，穩(wěn)定社會經(jīng)濟關系，專門確立了時效制度。按此制度，權利人持續(xù)地不積極行使其權利達到法定期限，即喪失法律對其權利的強制性保護。據(jù)此，如果保證所擔保的主合同債權人在法定訴訟時效期限內(nèi)持續(xù)地不向債務人和保證人積極主張其債權，時效期限屆滿，即不能再請求強制債務人履行債務，保護債權；若債權人提出該請求，債務人則享有時效抗辨權，保證人也當然可行使該權利。根據(jù)訴訟時效的操作要求，保證人行使時效抗辨權，應注意把握四個方面：（1
）必須客觀上確實存在債權人持續(xù)地不積極主張債權的事實；（2）該事實必須已屆滿法定訴訟時效期限；（3）不存在時效中止、中斷和延長的任何情節(jié)；（4）即使主債務人放棄該抗辨權，自愿履行其債務，保證人仍然可以時效予以抗辨，免除保證責任。
第三，抵銷抗辨權
抵銷是指債的關系中，雙方當事人互享債權互負債務時，各以其債權充當債務之清償，而使各自的債務與對方的債務在對等額度內(nèi)相互消滅。抵銷事實的存在，既是債的消滅原因之一，也是當事人所享有的抗辨權之一種，當一方當事人向對方提出債之履行請求時，對方可依抵銷之事由予以抵抗，從而免除債務履行責任。據(jù)此，當保證所擔保之主合同的債權人與債務人之間存在抵銷這一客觀事實時，不僅主債務人享有抵銷抗辨權，保證人亦當然享有抵銷抗辨權。保證人行使該抗辨權，應注意把握抵銷的必要條件：（1
）必須主合同的當事人雙方互負債務，互享債權。如果主債務人只有債務而從無債權，則不存在抵銷。（2）主合同當事人所存在的兩個債權債務關系，
均屬合法有效；如果其中之一存在違法或無效情節(jié)，則不能主張抵銷。（3
）必須主合同雙方之債的標的種類相同，適于抵銷，這是確保合同的經(jīng)濟目的和市場交易價值的內(nèi)在要求；如果雙方所負債務的標的種類不同，則不能抵銷。（4）必須主合同當事人雙方的債務均屆清償期；
如一方債務未到清償期，債權人尚不能請求履行，則不能以自己的債務用作抵銷。（5）必須主合同雙方的債務按其性質和法律要求，
均非不能抵銷之債務。上述要件乃法定抵銷所必備，如果主合同雙方當事人間存在合意抵銷之約定，保證人在行使抵銷抗辨權時，應注意準確掌握其約定之條件和要求。
第四，同時履行抗辨權
現(xiàn)代合同法根據(jù)雙務合同當事人所負債務在成立上的關聯(lián)性及其所決定的履行上的關聯(lián)性，原則上要求雙方當事人同時履行自己所負債務，一方當事人只有在已履行或已提出履行給付的條件下，才能要求對方當事人履行給付。此即雙務合同的同時履行抗辨權，又稱為不履行抗辨權。其基本內(nèi)涵就是：雙務合同之一方當事人，在對方當事人未為對價給付之前，享有拒絕自己之給付的權利；如對方提出給付之請求，則以同時履行予以抗辨。據(jù)此，保證所擔保的主合同如屬于雙務合同，當一方當事人向設有保證人的另一方提出合同履行要求時，不僅被請求方享有同時履行抗辨權，其保證人在被請求承擔保證責任時亦當然享有該抗辨權。保證人行使這一權利，應注意把握五個要件：（1）保證所擔保的主合同必須在性質上屬于雙務合同；（2）必須是由同一雙務合同所產(chǎn)生的兩項債務互為對價給付；（3
）必須對方的債務均已屆履行期；（4）必須對方?jīng)]有履行債務， 也沒有提出履行債務；（5）必須對方的對價給付具有履行可能性。此外，
還應明確：同時履行抗辨權，只是一種延期的抗辨權，不具有消滅對方請求權的效力，僅能使對方的請求權延期，使保證責任在時間上延緩，并不能免除保證責任。而且，保證人行使該抗辨權，不需要擔負證明對方履行或未提出履行債務的舉證責任，只需作出抗辨之意思表示即可，舉證責任由對方承擔。
第五，不安抗辨權
在雙務合同中，除同時履行抗辨權之外，還有不安抗辨權。其基本含義是：依照雙務合同的性質或當事人的約定，有義務先為給付的一方當事人，如果發(fā)現(xiàn)對方財產(chǎn)在訂立合同后明顯減少，有可能難以為對價給付時，在對方?jīng)]有對價給付或提出擔保前，享有拒絕自己之給付的權利。如我國《涉外經(jīng)濟合同法》第17條規(guī)定：當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。這是不安抗辨權在我國合同法中的唯一表現(xiàn)，但具有推廣適用的價值。法律上確認不安抗辨權，目的在于防止雙務合同因為情事變更或人格、市場等風險而使先為履行的一方當事人遭受損害，維護當事人利益之均衡和市場交易秩序。據(jù)此，在保證所擔保的主合同中，如被擔保之債務人依合同應先為給付之履行，但發(fā)現(xiàn)對方存在難于履行之風險，那么，當對方提出先予履行之請求時，被請求方可行使不安抗辨權，其保證人也當然享有該權利。無論是主合同當事人，還是保證人，在行使不安抗辨權時，均應注意把握：（1
）只有依合同須先履行債務的當事人及其保證人才有不安抗辨權；（2
）須有對方難以履行合同的確切證據(jù)，即客觀上存在對方在合同成立后財產(chǎn)狀況惡化或明顯減少有不能履行債務之現(xiàn)實危險；（3）必須負擔兩種附隨義務；
一是通知義務，要求行使不安抗辨權的人應當立即通知對方；二是舉證義務，行使不安抗辨權必須舉出對方將不能履行債務的確切證據(jù)；否則，濫用該抗辨權而中止合同，將承擔違約責任；（4
）不安抗辨權的效力僅在于中止合同，并不具有終止或解除合同的效力，也不能免除保證人責任，一旦對方對履行合同提供了充分的保證時，不安抗辨權即歸于消滅，主張抗辨權的當事人仍應依合同履行債務，或承擔保證責任。
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