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[ 趙慶慶 ]——(2005-2-27) / 已閱13887次

想說利樂壟斷不容易

趙慶慶
dinazqq@hotmail.com

近一年來，利樂這家全球最大的軟包裝供應(yīng)商逐漸受到人們的關(guān)注，不過似乎一開始它就是以“負面”的姿態(tài)走進媒體的視線，倍受“壟斷”質(zhì)疑。然而“聲討”之中，法律和事實依據(jù)在什么，能采取什么實質(zhì)行動呢，想說利樂壟斷不容易。
利樂遭到的壟斷質(zhì)疑是，它控制著全球75%的軟包裝市場份額，在國內(nèi)無菌包裝機和無菌包裝材料市場占有90%以上的份額，并憑借其在我國無菌包裝機市場的壟斷地位，采用搭售等方法，迫使購買了其設(shè)備的客戶使用其包裝材料，壓制公平競爭。對此，以山東泉林公司為代表的企業(yè)已經(jīng)向國家有關(guān)部委和協(xié)會反映，他們希望首先通過協(xié)會和政府有關(guān)部門協(xié)調(diào)，并表示可能采取進一步法律行動。
如果有關(guān)政府部門和協(xié)會介入此事，進行有實際約束效力的“協(xié)調(diào)”，其權(quán)力的行使必須有法律依據(jù)，必須符合行政法和WTO規(guī)則的要求，不能有超越法律的行政權(quán)力，不存在所謂“進一步的法律行動”，不然就又有企業(yè)有問題不找“市場”，找“市長”之嫌。
我國曾經(jīng)針對市場競爭關(guān)系頒布了一些法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定及文件，這其中包含了一些反壟斷規(guī)范，但是這些法律主要針對行政壟斷，對經(jīng)濟壟斷規(guī)制較少，對利樂公司及其行為沒有適用性。而且這些法律主要是國務(wù)院及其部委頒布的行政性法規(guī)、規(guī)章和政策性文件（表現(xiàn)形式多為規(guī)定、意見和通知）以及各地方法規(guī)、規(guī)章，效力層次整體較低，缺乏權(quán)威性，其本身的禁止性規(guī)定一般僅表明政策態(tài)度和方向，操作性不強，法律責(zé)任不到位，執(zhí)法權(quán)力不明確、不充分，缺乏執(zhí)行程序。
《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。《價格法》規(guī)定經(jīng)營者定價，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實信用的原則，定價的基本依據(jù)是生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求狀況，經(jīng)營者不得相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利�！吨浦箖r格壟斷行為暫行規(guī)定》對價格壟斷行為和市場支配地位作出了定義，也規(guī)定了經(jīng)營者不得憑借市場支配地位，違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利。但這些法律規(guī)范仍然是“粗線條的”，如果沒有其他法律的配套規(guī)定，適用起來也有很大困難，難以認(rèn)定壟斷，需要未來的《反壟斷法》提供足夠的反壟斷法律依據(jù)。
《反壟斷法》一直被認(rèn)為是市場經(jīng)濟的憲法，對市場競爭關(guān)系、國家和市場的關(guān)系和整個市場秩序有深刻的影響。各方圍繞《反壟斷法》制定的必要性、立法體例、調(diào)整對象、規(guī)制原則、執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置及其權(quán)力等一系列問題進行了廣泛而持久的討論、辯論和研究。《反壟斷法》（草案）雖然勾勒出反壟斷法的基本框架，但是仍然在進一步調(diào)整中，所以盡管《反壟斷法》已經(jīng)進入立法程序的最后階段，但在近期出臺仍然具有不確定因素。
雖然利樂曾經(jīng)被歐盟認(rèn)定壟斷，但是歐盟和中國的市場競爭格局不同，有其自己的競爭法，歐盟處理壟斷的方法和結(jié)果只能作為我們處理利樂中國壟斷問題的借鑒。未來我國出臺《反壟斷法》之后，如果要對利樂壟斷采取法律規(guī)制，可能面臨一系列問題。
市場支配力及其確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)
壟斷的普通意義是對供給和價格的控制，有關(guān)方面認(rèn)為利樂在出售包裝機時搭售包裝材料，將其在包裝機市場上的支配力延伸到包裝材料，并且利樂在無菌包裝材料市場上索取壟斷高價，構(gòu)成壟斷。
從反壟斷法理論上說，無論是索取壟斷高價的剝削性壟斷行為，還是搭售的妨礙性壟斷行為，構(gòu)成兩種壟斷行為有一個共同的前提，即濫用市場支配力。根據(jù)世界各國反壟斷的立法和實踐，要確定一個市場主體進行壟斷首先需要證明它有“市場支配力”。具有市場支配力的企業(yè)具有一定的經(jīng)濟實力，有能力在相當(dāng)程度上獨立于它的競爭者、客戶和最終消費者而行為，為所欲為地實施其經(jīng)營戰(zhàn)略，完全以符合自己利益的方式影響市場的競爭條件，妨礙相關(guān)市場的有效競爭。如果要說利樂壟斷，首先要證明利樂具有市場支配力。
關(guān)于市場支配力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有許多觀點，有所謂的市場績效標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個企業(yè)的盈利大幅度超過了它在競爭性條件下的盈利，就可以認(rèn)定該企業(yè)擁有市場支配地位；有所謂市場行為標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個企業(yè)可以不受競爭者的產(chǎn)品價格以及其他方面經(jīng)營決策而制定自己的產(chǎn)品價格或者其他方面的經(jīng)營決策，這個企業(yè)就具有市場支配地位；還有所謂的市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個企業(yè)在相關(guān)市場長期占據(jù)較高的市場份額，這本身就說明該企業(yè)具有市場支配力。
采取怎樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)將直接影響對利樂行為性質(zhì)的認(rèn)定。市場績效標(biāo)準(zhǔn)難以讓人信服，因為其理論基礎(chǔ)是，在競爭性的市場條件下，企業(yè)的產(chǎn)品銷售價格應(yīng)當(dāng)?shù)扔谶呺H成本，而人們并不能精確確定企業(yè)的產(chǎn)品的邊際成本，邊際收益等于邊際成本也只是完全競爭模型的假設(shè)，市場行為標(biāo)準(zhǔn)又有循環(huán)論證之嫌，單純的市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)也不合適，因為市場份額是歷史的、靜態(tài)的，它說明的是企業(yè)過去的競爭力，不能確定企業(yè)今后的市場地位。
認(rèn)定利樂是否具有市場支配力需要合理而可操作的標(biāo)準(zhǔn)。未來應(yīng)當(dāng)綜合利樂的市場份額及能夠影響競爭的其他因素來判斷利樂的市場支配力，這些因素有，企業(yè)與其競爭者的市場份額之間的相對優(yōu)勢（如果一個企業(yè)較其他競爭企業(yè)在市場份額上有相對優(yōu)勢，盡管其絕對市場份額不大，仍然可能具有市場支配力；如果一個企業(yè)占有相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，但較其他競爭企業(yè)在市場份額上不具有相對優(yōu)勢，它仍然可能不具有市場支配力），市場的潛在競爭，企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢等。
相關(guān)市場的界定
要判斷市場支配力，首先要界定相關(guān)產(chǎn)品市場，目的是確定市場規(guī)模，識別市場上競爭這以及主要客戶和消費者，這是非常重要的，相關(guān)產(chǎn)品市場范圍界定的大小將直接決定一個企業(yè)在該市場上所占市場份額的大小。
我們所熟悉的利樂公司的主要產(chǎn)品利樂包和利樂枕都是無菌紙質(zhì)復(fù)合軟包裝材料，如果把無菌紙質(zhì)復(fù)合軟包裝材料作為一個市場，利樂公司的產(chǎn)品占有絕對的市場份額。但是從產(chǎn)品替代性角度看，有相當(dāng)一些其他種類的包裝材料在一定程度上能夠替代無菌紙制復(fù)合軟包裝，能夠滿足商品安全和穩(wěn)定的儲藏、運輸需求。隨著中國飲料市場需求的迅速擴大和多元化，對包裝材料的需求也在迅速擴大和多元化，以包裝企業(yè)爭奪最為激烈的奶制品市場為例，按地域體系，乳品包裝可以分為本地包裝（銷售范圍1-100公里）、區(qū)域包裝（銷售范圍0-1000公里）和全國包裝（銷售范圍0-3000公里），按價值體系，乳品包裝又可以分為高檔包裝（屋脊包、ESL包裝、塑杯、利樂包）、物超所值包（無菌塑料袋、利樂枕），按材質(zhì)，分為紙質(zhì)包裝和塑料包裝，按儲藏溫度，分為常溫包裝和低溫包裝。如果把整個無菌包裝材料作為相關(guān)市場，利樂公司的包裝材料產(chǎn)品在其中的市場份額就小得多了。不同包裝材料需要相應(yīng)的包裝機，這樣利樂公司的包裝機的市場份額也相對小了。
盡管泉林公司認(rèn)為，紙質(zhì)無菌包裝需要用專用設(shè)備，投資高昂，設(shè)備運轉(zhuǎn)需要昂貴和復(fù)雜的維修服務(wù)體系，行業(yè)的進入和退出壁壘很高，不同的包裝形式之間的競爭只有在客戶進行投資選擇時才產(chǎn)生，客戶一旦進入該領(lǐng)域，其后整個設(shè)備壽命期內(nèi)被鎖定單一形式的包裝耗材上，但是從長期來看，隨著中國飲品市場的飛速增長，客戶依然能夠在不同包裝形式之間做出選擇，我們已經(jīng)可以看到許多品牌的飲料已經(jīng)使用了不同品牌和不同類型的包裝材料。
所以，把利樂產(chǎn)品放在不同的市場范圍內(nèi)考察，它的市場份額會完全不同，產(chǎn)品市場界定越寬泛，競爭越激烈，利樂的市場支配力就越低，從產(chǎn)品的可替代性和它們之間的競爭角度看，應(yīng)該對利樂產(chǎn)品的相關(guān)市場進行比較寬泛的界定，由此考察利樂的市場支配力。
銷售量和銷售額一般能夠較好地反映同一市場上的生產(chǎn)商或者銷售商的相對地位和力量。反壟斷執(zhí)行機構(gòu)確定市場份額時，可以采用市場信息，例如公司的評估報告及產(chǎn)業(yè)咨詢機構(gòu)和行業(yè)協(xié)會的研究報告，還可以要求相關(guān)企業(yè)提供信息，但是這些是非公共的信息，經(jīng)常涉及相關(guān)企業(yè)的商業(yè)利益，持久和復(fù)雜的反壟斷程序肯定會影響它們的經(jīng)營，而且并不一定真正符合他們的利益，所以即便是反壟斷法規(guī)定了執(zhí)行機構(gòu)調(diào)查的權(quán)力和相關(guān)企業(yè)提供信息的義務(wù)，相信反壟斷程序進行起來也是相當(dāng)困難甚至是尷尬的。
市場的可競爭性
一個市場主體可能因為技術(shù)、營銷、市場先入和政策優(yōu)勢等因素占有相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，但只要市場是開放的、可競爭的，這些優(yōu)勢都不是絕對的。資本一定會流向高回報率的產(chǎn)業(yè)，只要市場不存在行政權(quán)力設(shè)置的壁壘，任何企業(yè)通過競爭取得的壟斷優(yōu)勢都是暫時的，市場是競爭、壟斷、被超越、再競爭的過程。
利樂在上世紀(jì)70年代較早進入中國，在國內(nèi)的包裝市場上已經(jīng)形成自己相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，但是隨著中國的日益開放和市場需求增大，國際上其他包裝企業(yè)已經(jīng)積極開拓中國市場，如美國的國際紙業(yè)公司、OI公司、瑞士工業(yè)集團（SIG）、澳大利亞ACI公司和法國圣戈班公司等跨國包裝巨頭，它們在華投資辦廠，已經(jīng)形成對利樂公司的競爭，國內(nèi)一些企業(yè)也發(fā)展很快，整個包裝市場的競爭日趨激烈，包裝材料的價格已經(jīng)有所下降，國內(nèi)一些知名飲料企業(yè)除了使用利樂產(chǎn)品，已經(jīng)開始同時使用其他國內(nèi)外企業(yè)的包裝材料了。
濫用市場支配力，實施壟斷行為的證明
現(xiàn)代反壟斷法不認(rèn)為單純具有市場支配力就是壟斷。市場經(jīng)濟條件下，獲得市場支配力是任何企業(yè)的目標(biāo)，企業(yè)正是在這樣的追求下競爭，提高技術(shù)、經(jīng)營和品牌，從而促進整個社會的發(fā)展，這是恰恰是市場機制所鼓勵的和需要的。構(gòu)成壟斷除了要具有壟斷狀態(tài)，還要有壟斷行為。所以，要證明利樂壟斷，除了首先要確定利樂具有市場支配力，還要證明利樂實施了壟斷行為，也就是要證明利樂有搭售并索取壟斷高價的行為。
搭售和壟斷高價的構(gòu)成
從本質(zhì)上說，搭售是具有市場支配力的企業(yè)將其在某個市場的競爭優(yōu)勢不正當(dāng)?shù)剌椛涞奖淮钍鄣漠a(chǎn)品或者服務(wù)的市場上，從而不公平地限制這些產(chǎn)品或者服務(wù)的競爭。構(gòu)成搭售的首要要件就是存在兩種以上獨立的產(chǎn)品或者服務(wù)。
如果把利樂包裝機和利樂包裝材料絕對分割，將它們作為絕對獨立的兩個產(chǎn)品，這似乎是不合適的。利樂不是簡單供應(yīng)設(shè)備和材料，它為客戶提供的產(chǎn)品是以包裝機和材料為載體的全面的包裝解決方案，利樂除為客戶提供加工設(shè)備、包裝設(shè)備和包裝材料、售后零配件服務(wù)等這些一般企業(yè)能夠做到的東西，還為客戶提供開發(fā)市場、教育消費者、市場營銷和開發(fā)新產(chǎn)品等服務(wù)。
利樂公司在與其客戶的合同中約定若干年中客戶使用約定數(shù)量的包裝耗材來抵扣包裝設(shè)備余款，這是利樂公司獨特的營銷方式，不但促進了銷售，還促進了國內(nèi)飲品市場的發(fā)展�，F(xiàn)代經(jīng)濟理論認(rèn)為，產(chǎn)品成本不僅包括生產(chǎn)成本還包括銷售成本，生產(chǎn)成本是創(chuàng)造產(chǎn)品和效用的費用，銷售成本則是創(chuàng)造需求和增加需求的費用。成本不僅僅是為了增加貨物的供給，需求也不是固定的東西，也需要經(jīng)費去開拓�，F(xiàn)在的廠商可能對銷售成本更加注意，利樂也是這樣的。對利樂的產(chǎn)品用戶來說，“設(shè)備捆綁材料”是一種融資和付款方式，通過這種方式，雙方能夠進行長期和深入的合作。競爭存在于同行之間，存在于企業(yè)和消費者之間，存在于交易企業(yè)之間，利樂和其他包裝企業(yè)競爭，雖然利樂并不直接面對消費者，但實際上也要應(yīng)對來自消費者的競爭壓力，利樂和上下游企業(yè)之間的競爭局勢取決于雙方的市場力量，但一方絕對不會利用自己的市場力量完全壓制對方，因為雙方是互利關(guān)系，是相輔相成的。
另外，據(jù)利樂公司解釋，“設(shè)備捆綁材料”是出于保證包裝質(zhì)量和穩(wěn)定性的需要，這也是有一定的道理的，因為一般在出售機器或設(shè)備的時候，特別是在出售高科技產(chǎn)品的時候，賣家為了加強產(chǎn)品使用安全、壽命，提高企業(yè)的信譽和商品的聲譽，要求買家購買他們提供的零部件或者輔助材料也是合理的。如果兩個商品同時銷售符合商業(yè)習(xí)慣，一般就不認(rèn)為構(gòu)成搭售。利樂的紙質(zhì)材料上有一種標(biāo)識密碼，利樂公司罐裝機上的電腦只有識別這個密碼后才能工作，用其他公司的包裝紙罐裝機就不工作，利樂的識別校正系統(tǒng)的條形碼實是利樂的一項專利，如果反壟斷法沒有對專利有相反規(guī)定，其本身是受專利法保護。
構(gòu)成搭售的另一個要件是違背消費者意愿進行銷售，但是利樂設(shè)備的使用者購買利樂包裝材料是違背意愿的嗎？有企業(yè)說利樂包材的價格高于其他企業(yè)的包材，如果他們可以選擇其他企業(yè)的產(chǎn)品就可以降低成本。但是，法律上的“意愿”不是人們的主觀愿望，它應(yīng)該是具有現(xiàn)實性的人們的選擇傾向，通過人們的行為體現(xiàn)。交易中的買賣雙方都有自己的預(yù)期空間，都希望獲取最大的收益，如果雙方的預(yù)期空間有一定相交的地方，交易究竟在其中的哪個點達成，雙方各自獲得多少消費者剩余，這要取決于雙方的談判能力。任何人在交易完成后都有不滿意的地方，都覺得可以更好，沒有永遠完全滿意的時候。所以，意愿首先要具有現(xiàn)實性。前面說過，利樂提供的不是單一的產(chǎn)品，是全面的包裝方案，其包裝材料的價格是與一定品質(zhì)的設(shè)備和服務(wù)聯(lián)系在一起的，和其他企業(yè)提供的產(chǎn)品實際是不同的，與利樂的價格不具有可比性，利樂公司的下游生產(chǎn)企業(yè)如果既希望得到利樂公司高品質(zhì)的設(shè)備產(chǎn)品和服務(wù)，又希望能使用其他企業(yè)價格更低的耗材，可能必須支付其他較高的價格。這好比如果你選擇麥當(dāng)勞里的經(jīng)濟套餐，就必須接受也許你并不喜歡的可樂，如果我們想有更多的選擇，就必須按照比較貴的單價購買。既然許多企業(yè)選擇了利樂，這說明這對它們終究是最有利的，尤其是從前面說到的產(chǎn)品價值和財務(wù)安排上來說，即便有所不滿。
質(zhì)疑利樂索取壟斷高價也缺乏說服力，不能僅僅依據(jù)利樂產(chǎn)品的價格比其他企業(yè)產(chǎn)品的價格高就認(rèn)定利樂索取壟斷高價。
在現(xiàn)實生活中，每一個生產(chǎn)者的產(chǎn)品，由于在品質(zhì)、商標(biāo)、包裝和銷售條件（包括商店的位置、經(jīng)營方式、服務(wù)態(tài)度、信譽）等方面的不同，會產(chǎn)生一定的差別，這就使每個生產(chǎn)者對他自己的產(chǎn)品擁有一定的壟斷權(quán)，從而直接或者間接索要較高的價格，獲得在市場存在正常和有效競爭的情況下不可能獲得的利潤。利樂正是以其產(chǎn)品給客戶創(chuàng)造獨特的價值獲得了相對其他企業(yè)的壟斷優(yōu)勢。但問題是，前面說過利樂產(chǎn)品給客戶創(chuàng)造的價值是不同的，其他產(chǎn)品不能和其進行簡單的價格比較，完全競爭在現(xiàn)實中也是并不存在的，而且又如何能夠確定一個正常的和在有效競爭市場條件下的所應(yīng)有的價格水平。強迫占市場地位的企業(yè)按照競爭條件下的水平制定價格比強化市場競爭的難度還要大，反壟斷法不應(yīng)該成為進行價格管制的新的法律工具。
另外，僅僅因為利樂包裝成本占產(chǎn)品總成本30%以上，比重過大，就說這是壟斷高價，這是沒有道理的。水果和牛奶所以能夠從初級農(nóng)產(chǎn)品變成商品，成為消費者手中的包裝果汁和牛奶，這其中的關(guān)鍵就是包裝，近年我國飲料市場的快速發(fā)展就離不開包裝技術(shù)的推廣和應(yīng)用。況且我們都知道純凈水的包裝成本在總成本的比重恐怕更高，然而我們卻從來沒有提出過壟斷質(zhì)疑。所以包裝成本占總成本的比重并不是判斷壟斷高價的依據(jù)。
認(rèn)定反壟斷后的處理措施
在確認(rèn)企業(yè)壟斷之后，更重要的如何處理壟斷，如何恢復(fù)競爭的秩序，這又遠遠難于壟斷的認(rèn)定。如果利樂被認(rèn)定壟斷，那么除了被處以罰款，還可能被禁止在銷售包裝機的同時捆綁包裝材料，如果是這樣，利樂公司可以相應(yīng)調(diào)整自己的銷售策略，制定新的包裝機和包裝材料的價格體系，憑借其在資本、技術(shù)、服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)方面的優(yōu)勢，相信利樂仍然能夠在包裝材料市場上占據(jù)優(yōu)勢，包括價格優(yōu)勢，那時，恐怕又會有企業(yè)質(zhì)疑利樂傾銷了。利樂制定其產(chǎn)品價格是其自主經(jīng)營的一部分，無論如何法律和有關(guān)機構(gòu)不能直接規(guī)定其產(chǎn)品價格，這樣的價格管制一定是愚蠢和武斷的，因為管制機構(gòu)不一定是明智的，也不能充分預(yù)測管制給市場競爭帶來的影響。
任何處理措施的執(zhí)行和維持都是需要資源的，其過程也是相當(dāng)漫長和復(fù)雜的，恢復(fù)競爭秩序的初衷反而最后很可能產(chǎn)生攪亂市場秩序的結(jié)果。
進一步開放市場，發(fā)揮競爭作用，正確運用反壟斷法
從以上分析看出，質(zhì)疑利樂壟斷在法律依據(jù)、法律分析和法律執(zhí)行上都有許多障礙和困難。反壟斷在我們國家剛剛開始，解決這些問題不僅僅需要《反壟斷法》具體明確的規(guī)定，還需要通過實踐不斷探索。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主加里•貝克曾經(jīng)說“無論是法官還是立法者都缺乏足夠的證據(jù)斷定一個企業(yè)到底是推動了競爭還是抑制了競爭。控制壟斷的更有效的辦法是鼓勵競爭者進入行業(yè)，包括國外的競爭者�！�
中國政府如果對利樂這樣的跨國公司利用其在華市場的壟斷地位限制中國企業(yè)參與競爭的行為加以規(guī)制，必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，既要維護民族企業(yè)的利益，也要符合其推動競爭市場化的價值目標(biāo)。在中國市場進一步開放的一段時期內(nèi)，無菌包裝市場是向進一步競爭的方向發(fā)展的，國內(nèi)企業(yè)和其他跨國公司都是利樂有力的競爭對手，充分發(fā)揮競爭的作用，以市場機制的力量制約壟斷行為比《反壟斷法》有效。
但是《反壟斷法》仍然是有重要意義的，有人認(rèn)為利樂涉嫌與主要備件、零件和不包裝耗材料供應(yīng)上結(jié)成杯葛同盟，拒絕向利樂以外的無菌包裝機和包裝耗材生產(chǎn)商提供關(guān)鍵性設(shè)備、零件和原材料，這些行為在壟斷法上是橫向限制競爭協(xié)議，是本身違法的，應(yīng)該受到反壟斷法的制裁，反壟斷法要賦予執(zhí)行機構(gòu)相當(dāng)?shù)恼{(diào)查權(quán)力來調(diào)查事實。而且，無菌包裝市場的競爭格局在未來很可能形成寡頭壟斷的情形，這些寡頭廠商由于意識到彼此之間的競爭性，因而不再在產(chǎn)量和價格上相互斗爭，而是達成默契，共同維持一個使企業(yè)利潤達到最大化的價格水平，并分配與這一價格水平相對應(yīng)的產(chǎn)量，從而瓜分市場，瓜分利潤，這時就是《反壟斷法》發(fā)揮作用的時候了。