[ 肖佑良 ]——(2022-3-9) / 已閱4592次
（一）開設(shè)微信賭博群，利用搶紅包等方式進(jìn)行賭博的，可以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪處罰
隨著科技更加豐富地運(yùn)用于生活，智能手機(jī)迅速發(fā)展，微信已經(jīng)成為許多人生活甚至工作中不可缺少的工具。同時(shí)，一些賭博犯罪分子也將目標(biāo)瞄準(zhǔn)微信，利用微信群進(jìn)行賭博活動(dòng)。一段時(shí)間以來，學(xué)理上對(duì)利用微信群組組織賭博，構(gòu)成犯罪的行為如何定罪處罰存在不少爭(zhēng)議，各地法院在實(shí)踐中做法也不統(tǒng)一，有的以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪處罰，有的以賭博罪定罪處罰。2018年12月25日，最高人民法院第二十批指導(dǎo)案例公布了兩個(gè)組織微信群賭博的指導(dǎo)案例，即《指導(dǎo)案例105號(hào)——洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場(chǎng)案》和《指導(dǎo)案例106號(hào)——謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場(chǎng)案》。其中，指導(dǎo)案例105號(hào)裁判要點(diǎn)指出，以營利為目的，通過邀請(qǐng)人員加入微信群的方式招攬賭客、根據(jù)競(jìng)猜游戲網(wǎng)站的開將結(jié)果等方式進(jìn)行賭博，設(shè)定賭博規(guī)則，利用微信群進(jìn)行控制管理，在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的，屬于《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。指導(dǎo)案例106號(hào)裁判要點(diǎn)指出，以營利為目的，通過邀請(qǐng)人員加入微信群，利用微信群進(jìn)行控制管理，以搶紅包的方式進(jìn)行賭博，在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織賭博活動(dòng)的行為，屬于《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。最高人民法院公布的指導(dǎo)案例對(duì)于利用微信群組織人員參與賭博，對(duì)微信群進(jìn)行控制管理、設(shè)定賭博規(guī)則的案件定性，為實(shí)踐中處理類似案件提供了指導(dǎo)性意見。
我們認(rèn)為，最高人民法院的兩個(gè)指導(dǎo)案例，即符合刑法法理，也切中開設(shè)賭場(chǎng)罪的內(nèi)在規(guī)律，且具有很強(qiáng)的實(shí)踐操作性。在微信紅包賭博中，通常由發(fā)起者建立賭博微信群組，并制定賭博游戲規(guī)則，通過分工合作對(duì)群組成員參與賭博實(shí)施嚴(yán)格控制。一旦發(fā)現(xiàn)群成員不遵守事先制定的賭博行為規(guī)則，則由群主或者其助手立即給予違反規(guī)則者移出微信群的懲罰。可以看出，此類發(fā)起者對(duì)于微信紅包賭博群這一虛擬場(chǎng)所的控制是極其嚴(yán)格的。從破獲的案件來看，在此種管理之下，賭博群能夠長期穩(wěn)定地存續(xù)下去，也側(cè)面印證了這類發(fā)起人對(duì)于賭博場(chǎng)所的控制是非常有效的。這些發(fā)起微信紅包賭博且對(duì)賭博群施加嚴(yán)格控制的行為，符合開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪構(gòu)成。
就本案而言，被告人夏永華等人組建專門的微信群用于賭博，參與入股、分工明確、組織投注、抽頭營利，其本質(zhì)與建立網(wǎng)站組織賭博相同，均屬于建立網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)，可以認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。一是從參與人員的數(shù)量及規(guī)模上看，夏永華等人組建的微信群組參賭人員眾多，規(guī)模之大，以致公安機(jī)關(guān)難以查清參賭人數(shù)，這與傳統(tǒng)賭博犯罪中參賭人員穩(wěn)定的特征不符，而且，進(jìn)入微信群組賭博的人員之間大多相互并不認(rèn)識(shí)。二是從公開性程度看，開設(shè)賭場(chǎng)不具有一般賭博犯罪的隱蔽性特征，而是相對(duì)公開。本案中，參賭人員既可以通過各被告人的介紹進(jìn)群，也可通過參賭人員的介紹進(jìn)群，甚至不用介紹也可直接進(jìn)群，具有公開性特征。三是從經(jīng)營目的上看，其經(jīng)營特征比較明顯。聚眾賭博、以賭博為業(yè)等傳統(tǒng)型賭博犯罪行為，一般直接通過賭博獲取非法利益，不具有經(jīng)營目的；而開設(shè)賭場(chǎng)罪是利用開設(shè)賭場(chǎng)來進(jìn)行經(jīng)營，通過經(jīng)營間接獲取賭博利潤。本案各被告人的獲利均不是通過賭博本身獲取利潤，而是通過抽取“上莊費(fèi)”“管理費(fèi)”及從莊家贏錢中抽頭獲利，也就是說，各被告人本身并不參與賭博，而是通過對(duì)賭博的管理獲取利潤。四是從專門化程度上看，開設(shè)賭場(chǎng)這一經(jīng)營形式，在賭博工具、賭博場(chǎng)所等方面需要具備經(jīng)營上的專業(yè)化程度。本案中，被告人夏永華、解粉蘭夫妻不僅租房子，而且雇傭了大量管理人員即本案其他被告人，分工明確，專業(yè)化程度較高。
（二）關(guān)于利用微信賭博群開設(shè)賭場(chǎng)的事實(shí)認(rèn)定和法律適用的有關(guān)問題
《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第三條第四款規(guī)定，對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。具體本案中，各被告人用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，因各被告人均不能說明資金合法來源，故全部認(rèn)定為賭資。
參照還是完全依照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》量刑？我們認(rèn)為，雖然組建微信群開設(shè)賭場(chǎng)與網(wǎng)絡(luò)賭博有相似的地方，在法律適用上可以參照適用《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》。但是，相比網(wǎng)絡(luò)賭博而言，組建微信群賭博，能夠入群參與賭博的人，一般都是基于組建微信群者或者其他管理者或者其他賭博參與者的介紹而入群，相互之間的熟悉程度比網(wǎng)絡(luò)賭博高。而且，由于微信賬戶不等同于網(wǎng)絡(luò)銀行賬戶，每次投入資金受到微信規(guī)則的限制，特別是發(fā)紅包，更是受到微信紅包每人不得超過200元的限制。因此，微信群紅包賭博的社會(huì)危害性比網(wǎng)絡(luò)賭博的社會(huì)危害性相對(duì)小一些。故在量刑時(shí)不能完全機(jī)械地依照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》條文的相關(guān)規(guī)定，而應(yīng)該體現(xiàn)微信紅包賭博的自身特點(diǎn)。（以上摘自《刑事審判參考》第122集夏永華等人開設(shè)賭場(chǎng)案，有刪節(jié)）
四、案例評(píng)析
聚眾賭博與開設(shè)賭場(chǎng)，存在許多相似之處，兩者很容易混淆。尤其是與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的情形下，連高法都傻眼懵圈了。高法發(fā)布的105、106號(hào)指導(dǎo)案例，同時(shí)出現(xiàn)了誤判，兩個(gè)聚眾賭博的案例，被當(dāng)作開設(shè)賭場(chǎng)的案例發(fā)布了。本案例受錯(cuò)誤指導(dǎo)案例誤導(dǎo)，定性出錯(cuò)在所難免。
聚眾賭博與開設(shè)賭場(chǎng)，最主要的區(qū)別在于賭場(chǎng)的公開性或者半公開性。其他的所謂參賭人數(shù)多少，賭場(chǎng)固定與否，賭博活動(dòng)是否受控制，賭博持續(xù)時(shí)間長短等等，都無法將兩者區(qū)別開來。所謂賭場(chǎng)的公開性或者半公開性，就是指賭場(chǎng)不需要有人邀請(qǐng)或介紹，人員進(jìn)出不受限制，參賭自由。如同農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)交易一樣。相反，聚眾賭博的賭場(chǎng)都是隱蔽的、秘密的。除了組織者與參賭人員（含先前參賭人員）知道外，外人通常不知道賭博場(chǎng)所和賭博活動(dòng)的存在。
本案例行為人建立專門的賭博微信群組，制定賭博規(guī)則，組織賭博活動(dòng)，屬于聚眾賭博的情形。理由是：這種微信群組對(duì)外不具有公開性或者半公開性。要進(jìn)入該群組參與賭博活動(dòng)，都必須要有賭博微信群內(nèi)成員的邀請(qǐng)，還要獲得群主或管理員的同意。微信群組與賭博網(wǎng)站性質(zhì)不同，雖然微信群組與賭博網(wǎng)站都屬于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，但是賭博網(wǎng)站在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間是公共場(chǎng)所，上網(wǎng)者可自由進(jìn)出，利用搜索引擎可以輕而易舉地搜索到賭博網(wǎng)站。微信群組不具有該特征，上網(wǎng)者不能自由進(jìn)出，利用搜索引擎搜不到該群組。裁判理由例舉了認(rèn)定開設(shè)賭場(chǎng)罪的四點(diǎn)理由，其中第一、三、四點(diǎn)理由都沒有抓住重點(diǎn)，第二點(diǎn)理由抓住了重點(diǎn)，可是搞混淆了。“參賭人員既可通過各被告人介紹進(jìn)群，也可通過賭客介紹進(jìn)群，甚至不用介紹也可直接進(jìn)群�！边@里所謂的公開性，就是指參賭人員不用介紹可直接進(jìn)群。這是違反常識(shí)的。因?yàn)槲⑿湃航M未經(jīng)邀請(qǐng)，未經(jīng)群主或管理員同意，根本進(jìn)不了群，搜索引擎也搜不到該群組的。顯然，本案例行為人建立專門的賭博微信群組，組織賭博活動(dòng)，不具有公開性或半公開性。105號(hào)、106號(hào)指導(dǎo)案例也是相同情形，同樣出現(xiàn)了誤判。
另外，既然定性為開設(shè)賭場(chǎng)罪，就應(yīng)適用案發(fā)時(shí)的量刑幅度：三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。然而，量刑時(shí)找了幾點(diǎn)所謂的“具體情況”，就回避適用《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》。全部緩刑，罰不當(dāng)罪。找?guī)c(diǎn)所謂的“具體情況”，就排斥了罪刑法定原則。這是刑法教義學(xué)的慣用伎倆。快播案的量刑，也是這種情況。顯然，防火防盜防刑法教義學(xué)，是有現(xiàn)實(shí)意義的。定性錯(cuò)誤，量刑跟著錯(cuò)誤。定性聚眾賭博的賭博罪，全案判處緩刑，或許勉強(qiáng)可以說得過去。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
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