[ 余秀才 ]——(2005-6-15) / 已閱15209次
淺 議 惡 法 亦 法
惡法亦法”的形式邏輯結構是“壞人也是人”，然而這不過是對論題望文生義的理解,沒有多大意義�！皭悍ㄒ喾ā迸c“惡法非法”之爭的真正意義在于：執(zhí)法者是否應當執(zhí)行惡法，守法者是否應當遵守惡法？
什么是惡法？要解決這個問題，必須先解決什么是法？關于什么是法，古今中外的法學家可謂眾說紛紜、各有千秋，我國的理論認為，法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范、法由國家制定或認可、法規(guī)定了人們的權利、義務和權力、法由國家強制力保證實施[1]。
所謂惡法，指的是邪惡的法律，并非不科學或有毛病的法律。首先應當將惡法之治與人治區(qū)分開來。惡法也是國家制定或認可并由國家強制力保證實施的一條、一組、一部法律或整個法律制度。惡法必須表現(xiàn)為國家力求執(zhí)行的規(guī)則，換句話說，惡法也要求在該法域“有法可依，有法必依”。沒有表現(xiàn)為規(guī)則的政策、指示、命令，或者制定給外國人看而并不打算嚴格執(zhí)行的“法律”，例如某些國家反腐敗的法律，是不配稱為惡法的。其次還必須把惡法與不科學或有毛病的法律區(qū)別開來。一個人可能有許多毛病，可能很愚蠢，但并不見得是一個惡人。任何法律都有毛病，要求法律沒有毛病無異于放棄法治。
惡法亦法最早可以追溯到蘇格拉底的“守法即正義”的思想，他認為：服從法律可以感謝國家賜予的恩惠，有利于提高城邦成員的道德水平和正義意識，因而服從法律是公民的天職、責任和義務。并且他自己就以自己的行為履行了服從法律的義務，據(jù)柏拉圖《申辯篇》記載，蘇格拉底拒絕朋友們?yōu)樗才藕玫脑姜z計劃，可以逃走而不逃走。在生命的最后一個月的時間里，他視死如歸，最后平靜地飲下了毒酒，實踐了他的政治和法律信仰[2]。 真正提出“惡法亦法”這一論斷的人是分析法學派的奧斯丁，他嚴格區(qū)分了法律和道德，認為法理學的任務是研究法律，而不管它的道德上的善與惡[3] 。
判斷一個法是善法還是惡法，存在兩大問題：（1）判斷的標準具有不確定性，該以什么作為判斷標準可以說是自古以來就是有爭議的問題。（2）判斷的主體是誰的問題，實質(zhì)上，即誰有權作出這種判斷的問題。任何法都不是天生就有的，而是在特定的歷史條件下產(chǎn)生的，有其產(chǎn)生、發(fā)展和變遷的原因和過程，也就是說，任何法，哪怕是惡法，都肯定保護了一些人的利益，得到一些人的支持，而且這些人多半是統(tǒng)治階級，掌握國家政權。這些人會愿意說這些所謂的“惡法”是惡法嗎？
關于判斷是否惡法的標準是什么？有人提出三個標準：（1）是否多數(shù)人意志的體現(xiàn)，（2）是否符合大多數(shù)人的利益，（3）是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展。
我個人的看法，多數(shù)人的意志，多數(shù)人的利益均不能作為判斷是否惡法的標準，否則發(fā)生了世界性影響的古羅馬法就會被歸入惡法之列，因為它顯然沒有體現(xiàn)婦女、家子和奴隸的意志，也沒有保護這些人的平等權益。同時現(xiàn)代社會那些歧視少數(shù)民族的法律卻可能因為它們反映了多數(shù)人的意志和利益而被歸入良法之列。是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展同樣不能作為判斷法律良惡的標準，否則希特勒的告密法和斯大林的古拉格群島壓迫法都成了良法，因為希特勒領導德國走出了經(jīng)濟危機，古拉格群島則把本來是國家財政包袱的監(jiān)獄變成了生產(chǎn)場所。以時代精神作為判斷法律良惡的標準，則可能導致把不科學的法律歸入惡法之列，使法律像流行服飾一樣朝令夕改。
判斷法律的良惡只能有一個標準，這就是當時當?shù)厝说囊话愕赖掠^念。凡當時當?shù)氐囊话愕赖掠^念認為是剝奪個人基本權利或者顯失公平的法律，就是惡法。這里所謂一般道德觀念是因時因地而不同的，例如奴隸制基礎上的羅馬法，按照現(xiàn)在的道德觀念不管它的立法技術有多么優(yōu)越，都是惡法。但是在羅馬法生效的時間和地域中，卻不妨假設它是良法，因為當時當?shù)氐拇蠖鄶?shù)婦女、家子和奴隸可能認為他們的無權是理所當然的，并沒有顯失公平到殘暴或令人不能容忍的程度。在目前世界政治、經(jīng)濟和法律一體化已經(jīng)大勢所趨的情況下，一般道德觀念的當?shù)匦匀詰玫匠姓J；其理論根據(jù)決不是什么“內(nèi)政不容干涉”，而是“被統(tǒng)治者的同意”。正是“被統(tǒng)治者的同意”構成了公民守法的道德基礎，這種同意可以是直接的、間接的或者默認的。作為評價法律良惡的標準的一般道德觀念之所以必須用“當?shù)匦浴眮硐薅�，就是因為只有當�(shù)厝瞬攀钦嬲摹氨唤y(tǒng)治者”。自然會有人提出，不同階級、階層甚至不同職業(yè)、性別、年齡的人有不同的道德標準。一般而言這種說法是不錯的。但同時同地的人不可能沒有一些共同的道德觀念，正是這些共同的道德觀念，如賊無死罪、欠債要還等，構成了判斷法律良惡的標準。
事實上誰也不會主張惡法多多益善、惡法萬歲，同時誰也不會主張任何人有根據(jù)一己之好惡反抗法律的權利。真正的分歧在于：是用修改法律的立法手段盡快結束惡法的效力；還是用不執(zhí)行、不遵守的辦法直接抗拒惡法。惡法亦法論認為修改法律是唯一可用的手段；而惡法非法論認為立法修改以前也不應執(zhí)行，不應遵守，一天也不能讓惡法生效。前者強調(diào)秩序的價值，強調(diào)執(zhí)法、守法習慣的養(yǎng)成；后者強調(diào)正義的價值，強調(diào)個人的基本權利不可侵犯。我認為，秩序和正義都是人類生存不可缺少的價值，守法執(zhí)法習慣的養(yǎng)成和個人基本權利的保護都是法治所追求的極端重要的目標，我們不應當在二者中間進行魚和熊掌的擇決，而應當盡量將二者調(diào)和起來，惡法亦法與惡法非法之爭，與規(guī)則治理和自由裁量之爭一樣，將是法學爭鳴中一個永恒的論題。
二戰(zhàn)結束后，在聯(lián)邦德國，曾有這樣一個著名的合法的道德惡行案件：被告原是一位德國軍官的妻子。1944年，她為了脫離其丈夫，向納粹當局密告其夫曾發(fā)表詆毀希特勒和政治當局的言論。結果，根據(jù)1934年納粹政權的一項法令，其夫被判處死刑。1949年，這位婦女在聯(lián)邦德國法院被指控犯有1871年《德國刑法典》規(guī)定的非法剝奪他人自由的罪行。這位婦女辯解說，她向當局告發(fā)其夫的行為是依法進行的，她并沒有犯罪。她的丈夫是根據(jù)當時的法令被判處刑罰的。但聯(lián)邦德國的法院堅持認為，被告所依據(jù)的法令，由于違反了基本的道德原則，因而是無效的。另外，被告并不是心懷義務去告發(fā)，而純粹是出于個人的卑鄙的目的，因此，被告的行為違反了一切正直的人良知和正義感。最后，法院以這些論點為理由判處被告徒刑[4]。對此，新自然法學派的富勒認為，當時西德的司法部門的確處于一個極為復雜的困境：一方面，它不能簡單地宣告納粹政府的一切法律和判決都是非法的、無效的，這樣將造成長達十二年的法律上的脫節(jié)。另一方面，它又不能將納粹政府在法律名義下所作的每一個邪惡行為的后果都歸之于新政府，以致后者永遠遭受玷污。他的結論是：不符合法律的內(nèi)在道德的法律，就不能稱之為法律[5]。
究竟惡法應不應當遵守和執(zhí)行？解決這個問題之前有必要先回答另一個問題：個人為什么必須遵守國家的法律？僅僅因為強制嗎？一個僅靠強制維持的法律能長命嗎？我們有義務遵守黑社會的規(guī)矩以防其懲罰嗎？我們遵守法律，其實不過是因為我們愿意遵守，至少是愿意忍受。這就是“被統(tǒng)治者的同意”理論。在當代世界，“同意”理論要求法律由民選的立法機關制定并不得與作為人民意志的憲法相沖突，要求賦予個人以互通聲息形成多數(shù)從而撤銷有效法律的權利，這就要求言論自由和結社自由。
對惡法的直接反抗，包括消極地不執(zhí)行、不遵守惡法，也包括積極地以和平手段（包括游行、罷工、罷市、罷課、絕食等）或革命的手段反抗惡法，對惡法的批評如果不與直接的反抗相結合，實際上意味著對惡法效力的承認。批評的對象不但可以是惡法，也可以是人治、有毛病的法甚至良法。批評是個人（包括執(zhí)法者）固有的權利，禁止或限制對法律的批評是政治黑暗和整個法律制度邪惡的證據(jù)。因為這樣做實際上堵塞了以和平手段修改或撤銷惡法的可能。
惡法亦法論者如果不是存心為邪惡辯護，就不應該反對對惡法的批評，為了不冒以腐敗的執(zhí)法者的專橫代替惡法統(tǒng)治的危險惡法非法論的真正意義在于：它為遭受惡法損害的人尤其是為了不得已反抗惡法而遭受損害的人，在惡法修改或撤銷后得到補救提供了一個充分的理由。這種補救包括恢復名譽，但更重要的是金錢賠償。
作者：余秀才(原創(chuàng))
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注釋：
[1] 沈宗靈主編，北京大學出版社《法理學》，2001年12月第五次印刷，第29-30頁。
[2] 北京大學出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第21頁。
[3]北京大學出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第236頁。
[4] 北京大學出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304頁。
[5]北京大學出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304頁。
