[ 曾杰 ]——(2022-8-26) / 已閱1531次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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在非法集資案件中，“回購(gòu)”行為涉嫌非法集資的情形，多是被認(rèn)定為屬于一種借用這種合法商業(yè)模式外衣開(kāi)展的保本付息承諾行為，從而構(gòu)成非法集資中的利誘性。常見(jiàn)于私募基金類非法集資案和消費(fèi)返利類非法集資案。比如在私募基金類非法集資案中，多存在一些私募股權(quán)類項(xiàng)目中，而非證券類項(xiàng)目中，一些違規(guī)違法的私募管理方為了更快的融資，向投資者給出承諾，一旦所投項(xiàng)目達(dá)不到預(yù)期收益甚至虧損，管理方負(fù)責(zé)進(jìn)行兜底或者剛性兌付，進(jìn)行差額補(bǔ)償。此時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)在大量私募基金類非法集資案中常見(jiàn)的一種”定罪“證據(jù)，即各類回購(gòu)協(xié)議，預(yù)約受讓協(xié)議，差額補(bǔ)償協(xié)議等等。
而在消費(fèi)返利類非法集資案中，則是以消費(fèi)變投資的模式，比如消費(fèi)者購(gòu)買相關(guān)的商品或者產(chǎn)品份額，消費(fèi)者可以在未來(lái)某個(gè)時(shí)段把所購(gòu)產(chǎn)品在平臺(tái)上高價(jià)賣出，通過(guò)低買高賣獲利，而如果無(wú)法賣出，項(xiàng)目方則承諾會(huì)在某個(gè)時(shí)間按照原價(jià)或者溢價(jià)回購(gòu)。
虛擬經(jīng)濟(jì)下的回購(gòu)
而近期常見(jiàn)的一些虛擬幣發(fā)行ICO項(xiàng)目，或者NFT項(xiàng)目的發(fā)售過(guò)程中，如果也采取類似的承諾模式，涉嫌非法集資的風(fēng)險(xiǎn)也很大。
至少有三種回購(gòu)模式，并不涉嫌非法集資（非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪）
第一種不構(gòu)成非法集資的回購(gòu)情況，回購(gòu)約定的主體沒(méi)有投資者
當(dāng)前有部分私募投資項(xiàng)目，也包括新型的虛擬幣發(fā)行、NFT發(fā)售份額等項(xiàng)目要停止或者退出業(yè)務(wù)，對(duì)于存量的投資者處理方式，有一個(gè)選擇，就是原價(jià)回購(gòu)甚至溢價(jià)回購(gòu)（當(dāng)然，更多的是折價(jià)或者放任不管），從而實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的最終關(guān)閉，事了人清。
那這種回購(gòu)，是讓投資者事實(shí)上獲利離場(chǎng)，不僅僅是承諾，而且還是實(shí)實(shí)在在的實(shí)現(xiàn)了保本或者付息的約定，此時(shí)，有人擔(dān)心，這種保本付息的承諾，可能涉及非法集資中的利誘性？特別是溢價(jià)回購(gòu)，和非法集資的利誘性很像，就是保本付息承諾，屬于一種利誘性？
答案很清晰，不是，此種回購(gòu)和非法集資，并無(wú)任何關(guān)系。
因?yàn)樵陧?xiàng)目清退時(shí)期的回購(gòu)行為，其目的已經(jīng)不涉及發(fā)行融資或者出售，其承諾或者履行回購(gòu)義務(wù)，不是為了進(jìn)一步融資進(jìn)行的利益誘導(dǎo)，而是實(shí)實(shí)在在的退出項(xiàng)目措施，是對(duì)現(xiàn)存投資者、消費(fèi)者利益的主動(dòng)保護(hù)和補(bǔ)償，即便是溢價(jià)，存在高額的保本付息情況，但此時(shí)的項(xiàng)目“分手費(fèi)”，不再具有利誘性，而是安撫性，始終要注意的是，非法吸收公眾存款，非法集資的行為，評(píng)價(jià)的客觀行為始終是在融資階段，而非資金使用或者融資后的階段。
第二種不構(gòu)成非法集資的回購(gòu)情況，時(shí)機(jī)不對(duì)
比如在一些私募基金類非法集資案件中，某私募基金將資金用于某房地產(chǎn)公司的項(xiàng)目開(kāi)發(fā)，即資金的真實(shí)使用方是房地產(chǎn)公司，私募管理方為了保證自己的收益，和房地產(chǎn)公司約定了項(xiàng)目無(wú)法如期實(shí)現(xiàn)預(yù)定收益時(shí)要求回購(gòu)的對(duì)賭條件，但是私募管理方?jīng)]有和自己的客戶，也就是私募投資者進(jìn)行類似的約定，完全依照合規(guī)的私募基金投資約定來(lái)，此時(shí)，就不能認(rèn)為該私募基金的募資行為存在利誘性，因?yàn)榛刭?gòu)的主體雙方，完全和該支私募的投資者無(wú)關(guān)，投資者未被利誘，無(wú)從非法集資。
第三種不構(gòu)成非法集資的情況，僅僅符合利誘性
還有一種情況，實(shí)踐中也普遍存在，比如某私募基金管理方A，的確在某個(gè)項(xiàng)目融資階段，有針對(duì)投資者的保本付息承諾，簽訂了回購(gòu)協(xié)議，管理方與投資者私下簽訂了補(bǔ)充合同，約定項(xiàng)目預(yù)期收益無(wú)法滿足時(shí)，就有管理方支付相關(guān)差額，保障投資者最低收益，實(shí)際上，就把投資者的行為，從帶風(fēng)險(xiǎn)的股權(quán)投資變?yōu)榱速Y本借貸，民間借貸。
更嚴(yán)重的是，之后這種承諾還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，項(xiàng)目收益為負(fù)，導(dǎo)致虧損，管理方也無(wú)力支付投資者的約定收益，導(dǎo)致大量的投資者出現(xiàn)了報(bào)警、報(bào)案、起訴等等司法行為。從構(gòu)成要件來(lái)看：
該行為的確符合利誘性特征，但是，單單利誘性，無(wú)法構(gòu)成非法集資，還需要非法性，公開(kāi)性，利誘性同時(shí)構(gòu)成，即需要有證據(jù)證明私募募集方存在公開(kāi)宣傳向不特定公眾募資的行為，同時(shí)承諾保本付息，則屬于符合公開(kāi)性，社會(huì)性，利誘性的要求。（而非法性，即私募基金不具有面向公眾募資的許可和牌照，這是本來(lái)就不可能有的，即便私募項(xiàng)目有備案，管理人有登記，都僅僅只是針對(duì)私募，即定向募集資金的許可，而非面向公眾的許可，因此，非法性無(wú)需證明。）
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