[ 曹文娟 ]——(2005-7-2) / 已閱25296次
因而可行的辦法是對(duì)某項(xiàng)傳統(tǒng)知識(shí)資源的利用所得的收益建立相應(yīng)的基金，以促使對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的以上功能的實(shí)現(xiàn)，尤其是對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)資源為群體外的其他人所獲取、進(jìn)行惠益分享的制度安排、實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)知識(shí)資源的產(chǎn)業(yè)化和技術(shù)化應(yīng)用等方面，是良好的制度保障。
4、確定管理傳統(tǒng)資源的相關(guān)部門
縱然傳統(tǒng)知識(shí)資源是屬于某特定的群體、社區(qū)、民族和地區(qū)的，也是有相應(yīng)的制度進(jìn)行保障的。但是對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)、利用等方面的法律措施是需要由相關(guān)部門來監(jiān)督的。同時(shí)私人或非政府組織機(jī)構(gòu)在傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)方面，也需要政府相關(guān)部門進(jìn)行法律和機(jī)制上的指導(dǎo)，這也關(guān)系到一個(gè)國家對(duì)其境內(nèi)傳統(tǒng)資源的主權(quán)，其中對(duì)內(nèi)的監(jiān)督管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關(guān)的政府部門來具體的實(shí)施的。而在對(duì)外方面，傳統(tǒng)知識(shí)資源的利用和與國外相關(guān)機(jī)構(gòu)、法人組織的建立和具體實(shí)施惠益分享制度時(shí)，所確定的制度安排、具體的分享機(jī)制、教育培訓(xùn)、資金和技術(shù)支持等方面，是需要相關(guān)部門的批準(zhǔn)、認(rèn)可的。
目前，在中醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、生物資源等方面，我國已經(jīng)逐漸確立的相關(guān)的政府機(jī)構(gòu)，來履行相應(yīng)的保戶傳統(tǒng)知識(shí)資源的職能，也是我國通過相應(yīng)的國際協(xié)議來積極地爭取國內(nèi)的資源管理主權(quán)的體現(xiàn)。
（二） 傳統(tǒng)資源的獲取和惠益分享
CBD公約在尊重締約國的資源主權(quán)的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創(chuàng)造條件，以使其他締約方能夠?yàn)榱嗽诃h(huán)境意義上可靠地加以利用而獲取有關(guān)的生物資源，而不要設(shè)置有悖于本公約目標(biāo)的限制。而不論是提供方，還是接受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設(shè)定不合理的條件。并以此為基礎(chǔ)設(shè)定了遺傳資源的獲取和轉(zhuǎn)讓、技術(shù)的獲取和轉(zhuǎn)讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財(cái)政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統(tǒng)資源的惠益分享制度（Acces and Benefit Sharing,以下簡稱ABS） �？梢�，作為遺傳資源主要接受方的發(fā)達(dá)國家的利益在此得到了充分的保障。
在《波恩準(zhǔn)則》 對(duì)ABS過程中的步驟作了更進(jìn)一步的規(guī)定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件�！笆孪戎橥獬绦颉币螳@取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內(nèi)容包括:給予知情同意的主管部門，時(shí)間規(guī)定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關(guān)者的協(xié)商機(jī)制等等。共同商定條件則是遺傳資源提供方和獲取方雙方達(dá)成的協(xié)議，內(nèi)容包括:遺傳資源的類型、數(shù)量、活動(dòng)的地理區(qū)域，對(duì)材料用途的可能限制，原產(chǎn)國的主權(quán)，能力建設(shè)要求，向第三方轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，尊重土著社區(qū)的權(quán)利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時(shí)間性、惠益的分配和惠益分享機(jī)制)等等。
然而這些國際條約及協(xié)定所側(cè)重的都是關(guān)于傳統(tǒng)資源的獲取和利用，即使關(guān)于傳統(tǒng)資源的保護(hù)和維持方面的規(guī)定，也都非常的原則和寬泛，缺乏具體的執(zhí)行措施和保護(hù)方法，因而這些具體管理和執(zhí)行方面的計(jì)劃、方法和步驟，則不僅成了相關(guān)國際組織及各國繼續(xù)進(jìn)行開展工作的事項(xiàng)，也成了作為傳統(tǒng)資源國的發(fā)展中國家和利用傳統(tǒng)資源進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用的技術(shù)發(fā)達(dá)國家之間，討價(jià)還價(jià)和反復(fù)磋商所樂此不疲的話題。
2005年2月的一份聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的臨時(shí)會(huì)議的關(guān)于ABS實(shí)施戰(zhàn)略計(jì)劃書表明 ，針對(duì)各國對(duì)ABS的實(shí)施進(jìn)展?fàn)顩r、及所確定相應(yīng)的指標(biāo)選擇上統(tǒng)計(jì)了各國的意見。其中巴西等國反對(duì)對(duì)ABS確立強(qiáng)行的指標(biāo)和計(jì)劃，而應(yīng)由各國進(jìn)行自主確定，這反映了資源國對(duì)其主權(quán)的主張。這樣的指標(biāo)可分為進(jìn)度指標(biāo)和效果指標(biāo)。其中進(jìn)度指標(biāo)是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進(jìn)度指標(biāo)，包括已建立ABS的國家聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和國家主管機(jī)構(gòu)，處理國家一級(jí)的ABS運(yùn)作機(jī)制的國家數(shù)量；已經(jīng)制定相關(guān)的措施，便利其他國家獲取資源的國家數(shù)量；確保管轄范圍內(nèi)的使用者遵守事先知情同意程序和據(jù)之獲權(quán)的國家數(shù)量。效果指標(biāo)是指已經(jīng)制定了相關(guān)的制度框架，用于衡量ABS的運(yùn)作和實(shí)施效果的指標(biāo)，包括：與資源國主管機(jī)構(gòu)簽訂合同，以獲取遺傳資源使用權(quán)的外國使用者的數(shù)量；附有事先知情同意程序的國家加入到ABS機(jī)制中的數(shù)量，以反映從資源國獲取權(quán)利工作更容易；每年簽訂ABS協(xié)議的數(shù)量；未經(jīng)授權(quán)獲取的案例的數(shù)量；以及受訓(xùn)人員的數(shù)量、傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)讓數(shù)量、授予以傳統(tǒng)資源為基礎(chǔ)的產(chǎn)品和技術(shù)的專利數(shù)量等等�？梢娫贏BS機(jī)制的遺傳資源的獲取利用方面的進(jìn)展，要比事先知情同意的程序設(shè)計(jì)要相對(duì)成熟、迅速，可見技術(shù)發(fā)達(dá)國家對(duì)傳統(tǒng)資源的發(fā)展中國家的資源獲取和分享是何等的迫切，而對(duì)其事先知情同意程序的關(guān)注又是那樣的無暇顧及，這也是資源國在建立相應(yīng)的ABS機(jī)制時(shí)所不能忽視的，是其保護(hù)本國資源安全和主權(quán)的前置程序。
通過對(duì)ABS運(yùn)作機(jī)制的談判達(dá)成的結(jié)果和最終形成的方案，將直接影響著這些條約所規(guī)定的制度和機(jī)制的進(jìn)展?fàn)顩r和實(shí)施效果。同時(shí)傳統(tǒng)資源國家在主動(dòng)地爭取國際上的權(quán)益和來自發(fā)達(dá)國家的資金、技術(shù)和援助時(shí)，更應(yīng)當(dāng)積極地加強(qiáng)國內(nèi)的傳統(tǒng)資源相關(guān)立法和管理，協(xié)調(diào)國內(nèi)的傳統(tǒng)資源保護(hù)的法律和技術(shù)體系，在傳統(tǒng)資源的保護(hù)和惠益分享兩個(gè)方面將自己的資源主權(quán)從國際層面的口號(hào)轉(zhuǎn)化成國內(nèi)的具體權(quán)益。
四、我國對(duì)傳統(tǒng)資源的法律保護(hù)展望
中國是發(fā)展中國家，同時(shí)也是多民族、多人口、寬地域的國家，擁有相對(duì)豐富的傳統(tǒng)資源。與此同時(shí)，大多數(shù)中國人的創(chuàng)新能力較弱，至少在短期內(nèi)不大可能通過技術(shù)與知識(shí)的創(chuàng)新獲得與發(fā)達(dá)國家平等競爭的機(jī)會(huì)。在這種情況下，強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)資源的保護(hù)，不僅可以延緩甚至阻止各種傳統(tǒng)資源的消逝，而且可以使那些弱勢人群在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展過程中獲得合理的利益。
為此，應(yīng)當(dāng)建立自己的傳統(tǒng)知識(shí)資源的保護(hù)和利用機(jī)制，并積極地通過ABS機(jī)制與更多的用于傳統(tǒng)知識(shí)資源的發(fā)展中國家、擁有先進(jìn)技術(shù)的發(fā)達(dá)國家建立相應(yīng)的傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)和利用協(xié)議。如今發(fā)達(dá)國家為了攫取發(fā)展中國家的傳統(tǒng)資源、并以此建立自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，無視資源國的主權(quán)。相應(yīng)的作為一個(gè)傳統(tǒng)資源大國，中國應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對(duì)，在傳統(tǒng)知識(shí)資源的對(duì)內(nèi)外保護(hù)方面，都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法和技術(shù)措施，主動(dòng)行使自己的資源主權(quán)和對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)資源的管理和支配權(quán)。（全文完）
參考資料：
1、林燦鈴：《國際環(huán)境法》，人民出版社，2004年版
2、吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)，2002年版
3、陳安：《國際經(jīng)濟(jì)法專論》（上編），高等教育出版社，2002年版
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5、《生物多樣性公約》及其《卡塔赫納生物安全議定書》
6、《波恩準(zhǔn)則》
7、WIPO 2004年11月第七次會(huì)議摘要文件：《與記載或注冊登記的傳統(tǒng)知識(shí)相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和事項(xiàng)的進(jìn)展》
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9、唐廣良：《保護(hù)民族的傳統(tǒng)資源》，中國法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn
10、于文軒：《論生物安全國際法的惠益分享制度》，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所，www.riel.whu.edu.cn
11、郭華仁：臺(tái)灣大學(xué)農(nóng)藝學(xué)教授 課件幻燈片
12、李順德： 《對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)、民間文學(xué)藝術(shù)、生物多樣性等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的探討》，中國法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn
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