[ 奚瑋 ]——(2005-9-23) / 已閱30814次
二、移植和改革：建立完善的發(fā)回重審制度
法律的發(fā)展必須契合時(shí)代發(fā)展的主題，立法者也只能從每一時(shí)代主題中領(lǐng)悟并確定法律制度。2003年10月，中共十六屆三中全會(huì)上胡錦濤總書記明確提出了內(nèi)容為：“堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展” 的“科學(xué)發(fā)展觀”�？茖W(xué)發(fā)展觀要求事事要從人的角度出發(fā)，時(shí)時(shí)考慮人民的利益�；诖�，在借鑒各國和地區(qū)發(fā)回重審之相關(guān)制度基礎(chǔ)上，我們主張：完善二審程序中的發(fā)回重審，同時(shí)廢止再審程序中的發(fā)回重審。為此需作如下努力。
（一）廢止再審程序中的發(fā)回重審
依據(jù)《意見》第210條的規(guī)定，人民法院提審或按照第二審程序再審的案件，在審理中發(fā)現(xiàn)原一、二審判決違反法定程序的，如果具有該意見規(guī)定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。依照第211條的規(guī)定，依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加的當(dāng)事人的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。再審程序已經(jīng)啟動(dòng)，說明司法機(jī)關(guān)已發(fā)現(xiàn)案件存在的問題，這時(shí)沒有必要再加大下級法院的司法強(qiáng)度，加大當(dāng)事人的訟累，其完全可以直接在查明案件事實(shí)后予以裁判，況且“來來回回，何時(shí)了”。盡管依照《最高人民法院關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的決定》第2條第1、2款之規(guī)定，對同一案件進(jìn)行再審的，只能再審一次；指令下級法院再審的，只能指令再審一次。但如果一審審理后當(dāng)事人上訴，這時(shí)二審法院若認(rèn)為符合發(fā)回重審條件，至少還可以發(fā)回重審一次。按照該決定第2條，違反法定程序的情形并不受前述“一次”限制，然而這對于中國某些“有頭腦”的法官來說又何其容易。這樣一來，一個(gè)普通的案件審它個(gè)七八年，甚至十幾年也不奇怪，而且這也是再審的老套套。你不服？不服，你也得服。說不定后面還會(huì)有再審再再審、重審重重審，無窮盡也。在遼闊的土地上，真可謂之“不怕做不到，就怕想不到”�？偟膩碚f，再審程序中的發(fā)回重審廢止與否實(shí)際上是個(gè)價(jià)值判斷問題。既然此制度已經(jīng)岌岌可危，毫無存在的價(jià)值，何不廢之以快人心？
（二）完善二審程序中的發(fā)回重審——保留和限制
1、重新確定因事實(shí)錯(cuò)誤而發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)
傳統(tǒng)的“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”、“認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”之發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)因其過于籠統(tǒng)，從而為某些當(dāng)事人借機(jī)謀取私利、法官枉法裁判和地方干預(yù)等提供了“契機(jī)”。因其缺乏可操作性，已引起廣泛的質(zhì)疑，可謂之“怨聲載道”。但我們并不主張廢止因事實(shí)錯(cuò)誤而發(fā)回重審的情形，但認(rèn)為重新確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為立法可就因事實(shí)錯(cuò)誤的情形作兩類規(guī)定，即：法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。我們主張的法定的發(fā)回重審即由法律明文規(guī)定一些因事實(shí)錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的情形，借鑒前面所作比較，我們認(rèn)為法定的發(fā)回重審的情形應(yīng)當(dāng)包括：二審法院撤銷一審法院駁回起訴判決；對代理人為訴訟行為欠缺必要授權(quán)的；主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證直接作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的；一審判決未審理、判決的訴訟請求部分；一審判決不準(zhǔn)離婚，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判離且調(diào)解不成；必須參加訴訟的當(dāng)事人未參加訴訟。至于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條第（二）項(xiàng)關(guān)于“二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。”規(guī)定的“新證據(jù)” ，盡管可能使二審法院認(rèn)為“案件事實(shí)不清”，但我們認(rèn)為“新證據(jù)”不能成為發(fā)回重審的理由。因?yàn)樾碌淖C據(jù)的出現(xiàn)均非當(dāng)事人主觀意志所能及的范圍，無論對于原告、被告還是第三人來說，都是無可奈何的。既然一審這個(gè)新證據(jù)沒有出現(xiàn)，只能說明新證據(jù)對其有利的一方當(dāng)事人舉證能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服應(yīng)行調(diào)查之舉，那么對于一個(gè)具有“期間”限制的案件來說，我們不能等待他具備完備的舉證能力或者“撞大運(yùn)”使法官信服了，再將案件發(fā)回去重新審一次，因?yàn)檫@對另一方當(dāng)事人來說是極為不公的。
我們就事實(shí)錯(cuò)誤，還可參照其他國家和地區(qū)的相關(guān)制度規(guī)定裁量的發(fā)回重審。因?yàn)槲覀兊姆ü偈恰坝醒腥狻钡娜�，并非“自�?dòng)售貨機(jī)”，而且在大行“法官良知”之風(fēng)氣下，更是應(yīng)該賦予法官一定的裁量權(quán)，但應(yīng)該嚴(yán)格限制。結(jié)合前面的分析，我們認(rèn)為，一審原判被撤銷的情形各各不同，如果二審法院的法官在撤銷原判之后發(fā)現(xiàn)若自行改判有剝奪當(dāng)事人審級利益之可能，并有重新辯論之必要時(shí)，可以裁量發(fā)回重審。這時(shí)實(shí)際上是由法官就問題的利弊進(jìn)行選擇的過程。
2、因違反法定程序而發(fā)回重審的情形應(yīng)明文化，同時(shí)賦予當(dāng)事人責(zé)問權(quán)
參照前面的比較，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對違反法定程序發(fā)回重審的情形作明文規(guī)定，以提高訴訟效率和訴訟公正。我們認(rèn)為，立法應(yīng)將《意見》181條第（1）、（2）、（3）項(xiàng)規(guī)定的該回避的未回避、該開庭的未開庭、普通程序該傳喚未傳喚而缺席審理三種情形作為強(qiáng)制的發(fā)回重審情形。這三種情形與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤之間具有可推定的因果關(guān)系。至于其他的違反法定程序的情形，由于并非重大程序瑕疵，且并不必然引起事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，除非兩者存有因果關(guān)系，方可發(fā)回重審。對于三種強(qiáng)制的發(fā)回重審情形一旦出現(xiàn)，無需考慮當(dāng)事人意見，法官可以直接發(fā)回重審。而對于其他違反法定程序的情形，若當(dāng)事人在一定期限內(nèi)行使了責(zé)問權(quán)，且法定程序的違反與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤之間有因果關(guān)系，則應(yīng)發(fā)回重審。也就是說，在除三種情形之外的違反法定程序的一審案件，需具備兩個(gè)條件方可發(fā)回重審：當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)為先，之后，二審法官方審查法定程序之違反與事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤是否有因果關(guān)系。如果當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)，哪怕存在因果關(guān)系也不必發(fā)回重審。
3、對適用法律錯(cuò)誤案件，可有條件地發(fā)回重審
結(jié)合前面比較部分對美、德、日等國的分析，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新規(guī)定我國《民事訴訟法》第153條第（2）項(xiàng)規(guī)定的“原判決適用法律錯(cuò)誤，依法改判。”我們完全可以在保留該項(xiàng)規(guī)定的前提下，同時(shí)以例外情形的形式設(shè)置發(fā)回重審。因?yàn)橛袝r(shí)適用法律錯(cuò)誤可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤，所以這時(shí)就應(yīng)發(fā)回重審。這里可分析一案例。如甲曾從乙處購得貨物一批，但其未將貨款支付給乙方，經(jīng)過一段時(shí)間后，在乙方的一再催促下，甲方出具了一份沒有還款期限的欠條，這時(shí)訴訟時(shí)效發(fā)生了中斷。隨后，乙一直未主張權(quán)利，在經(jīng)過三年以后，乙方向法院起訴，一審法院將案由定為“民間借貸”糾紛，一審也按此思路，以無還款期限為由認(rèn)為未過訴訟時(shí)效，支持了原告乙的訴訟請求。二審審理中就發(fā)現(xiàn)了法律適用錯(cuò)誤的問題，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ?994年3月26日的法復(fù)（1994）3號批復(fù)明確指出：“關(guān)于債務(wù)人在約定的期限屆滿后未履行債務(wù)，而出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從何時(shí)開始計(jì)算的問題……如果供方在訴訟時(shí)效中斷后一直未主張權(quán)利，訴訟時(shí)效期間則應(yīng)從供方收到需方所寫欠款之日的第二天開始重新計(jì)算�！笨梢妼⒃摪敢曌髻忎N合同還是買賣合同有“天壤之別”，顯然該案是購銷合同關(guān)系按照該司法解釋已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，乙方已喪失勝訴權(quán)。我們認(rèn)為，在該案中由于適用法律錯(cuò)誤致使作出了錯(cuò)誤的裁判，但若二審法院自行改判，則有可能使乙的權(quán)利得不到應(yīng)有保障，剝奪其審級利益，只有發(fā)回重審賦予當(dāng)事人重新辯論的機(jī)會(huì)方能體現(xiàn)公正。我們在立法時(shí)完全可以規(guī)定：二審法院法官在發(fā)現(xiàn)適用法律錯(cuò)誤可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，并有重新辯論之必要的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。而且即使法律不明文規(guī)定“適用法律錯(cuò)誤”在一定條件下可發(fā)回重審，司法實(shí)踐中也廣泛存在著這樣的發(fā)回重審。在司法實(shí)踐中，“適用法律錯(cuò)誤”等理由屢屢見諸二審法院發(fā)回重審的裁定書中。與其讓法官恣意的“造法”，毋寧以法律明文的形式加以限制性的規(guī)定，將其規(guī)范化。
4、發(fā)回重審的依據(jù)對重審法院的審理應(yīng)有拘束力
通過對我國臺灣地區(qū)、法國、日本民事訴訟法的比較分析，我們認(rèn)為上級法院作出發(fā)回重審的依據(jù)和理由應(yīng)當(dāng)公開，并對下級法院具有一定的約束力。取消司法實(shí)踐中長期存在的“內(nèi)部指導(dǎo)函”，將發(fā)回重審的理由、法律依據(jù)和需要調(diào)查查明的事實(shí)等直接寫入發(fā)回重審的裁定。也就是說除了涉及合議庭合意、審判委員會(huì)討論案件以外，涉及訴訟的一切內(nèi)容都要在“陽光”下進(jìn)行，無需避開當(dāng)事人的眼睛。如果下級法院在案件的重審過程中不遵從上級法院裁定中的內(nèi)容而單行一套，上級法院可于當(dāng)事人再行上訴之時(shí)直接予以改判，從而加以監(jiān)督。我們主張的做法在司法實(shí)踐中已有嘗試。如前面所談到的某高級法院為積極探索民事裁判文書改革途徑，率先在其管轄范圍內(nèi)的法院取消發(fā)回重審經(jīng)濟(jì)案件的內(nèi)部函，將發(fā)回重審理由直接寫入裁定書，鞏固了以公開審判制度為主要內(nèi)容的“陽光工程”。長期以來，上級法院審理二審案件裁定發(fā)回重審時(shí)，一直沿用另附內(nèi)部函的做法，在發(fā)回重審裁定書中不具體寫明發(fā)回的理由及相關(guān)事實(shí)、證據(jù)，而是在給下級法院的內(nèi)部函中說明。這種做法在一定程度上講是上級法院對下級法院的遷就護(hù)短，限制了各方當(dāng)事人的訴權(quán)，違背了公開審判制度。取消內(nèi)部函充分體現(xiàn)了上級業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督作用，有效激發(fā)了法官的工作熱情，增強(qiáng)了法官的責(zé)任心，促進(jìn)了一審辦案質(zhì)量的提高。這一做法也受到各方當(dāng)事人的高度贊揚(yáng)，認(rèn)為這是對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，體現(xiàn)了公開審判原則。這表明司法實(shí)踐中實(shí)施的效果是很好，具有了實(shí)踐基礎(chǔ)。既然具備了理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)，就表明取消發(fā)回重審的“內(nèi)部指導(dǎo)函”，將發(fā)回重審的理由、法律依據(jù)和需要調(diào)查查明的事實(shí)直接寫入發(fā)回重審裁定，向當(dāng)事人公開的設(shè)想是具有可行性的。
5、重新規(guī)定受發(fā)回或發(fā)交的法院和法庭組成人員
通過前面的比較分析，我們發(fā)現(xiàn)案件被上級法院決定由下級法院重審后，一般都發(fā)回原審法院或發(fā)交原審?fù)壍钠渌ㄔ簩徖�。我國現(xiàn)行民事訴訟法對發(fā)回重審僅為“發(fā)回”原審法院，并未規(guī)定“發(fā)交”其他法院，我們認(rèn)為立法對此應(yīng)加以完善。理由如下：一是對于原審法院來說，既然作出“錯(cuò)誤”的一審，表明其對案件有自己的認(rèn)識，這時(shí)“叫它打自己嘴巴”，著實(shí)不情愿；二是不排除原審法院法官“報(bào)復(fù)”上訴人在上訴過程中對原審法院或法官的批評，使法官在案件重審中缺乏中立性；三是原審作出原有判決可能基于來自某方面的某種干預(yù)，這時(shí)“發(fā)回”重審，又重新回到“干預(yù)”所及之域。而如果我們將可能受到干預(yù)的案件發(fā)交給原審?fù)壍钠渌ㄔ簞t可有效地避免這些問題，但基于我們的司法傳統(tǒng)，我們主張“發(fā)回重審為原則，發(fā)交重審為例外”，同時(shí)發(fā)交給原審?fù)壍钠渌ㄔ簩徖響?yīng)以原審法院或當(dāng)事人申請，且經(jīng)上級法院審查同意。此外，如果發(fā)交給原審?fù)壍钠渌ㄔ簩徖�，受發(fā)交法院將會(huì)因案件的審理耗費(fèi)訴訟資源和司法成本，而其又不能再行收取訴訟費(fèi)，對此問題如何解決？我們認(rèn)為，按照我國相關(guān)法律規(guī)定，因?yàn)橐粚徥芾碇畷r(shí)已收取訴訟費(fèi)，發(fā)回重審的案件重審階段不再收取訴訟費(fèi)。就如某廠家生產(chǎn)的“產(chǎn)品”一定時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)瑕疵，遂進(jìn)行“免費(fèi)維修”，修理前廠家不能要求支付維修費(fèi)，更不能要求買者再行支付產(chǎn)品對價(jià)，否則就等于一個(gè)產(chǎn)品買了兩次。這個(gè)比喻雖有不恰當(dāng)之嫌，但彰顯出同樣道理，我們的原審法院既然不能再行收取，則表明當(dāng)事人交納了訴訟費(fèi)就應(yīng)能獲得“公允、無瑕疵”的裁判，當(dāng)事人不管你審了多少次，而且原判被撤銷是基于你法院的責(zé)任，也表明你在原審中所耗費(fèi)的司法資源是白白浪費(fèi)的，你原審法院應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。對于我們設(shè)想中的“發(fā)交重審”，受發(fā)交法院將要耗費(fèi)司法成本，我們的立法應(yīng)規(guī)定原審法院在“發(fā)交重審”案件中應(yīng)將原案訴訟費(fèi)移交給受發(fā)交法院，方顯公平。
如果案件發(fā)交給其他法院審理，其法庭組成人員則無需專門規(guī)定，但也應(yīng)由合議庭審理。案件發(fā)回重審后，各國家和地區(qū)關(guān)于重審法庭組成人員的分析基本是一致的，如法國新民事訴訟法典第626條規(guī)定，可“由不同司法官組成的法庭重新審理”。日本新民事訴訟法第325條第4款規(guī)定：“參與原審判決的法官，不得參與重新審理案件的裁判�！痹谖覈痉▽�(shí)踐中，這一點(diǎn)做的應(yīng)該是比較到位的，一般是由原審判庭、審判監(jiān)督庭審理，當(dāng)然，很多基層法院因?qū)彴溉藛T少，案件發(fā)回至原審判庭很難重新組成新的合議庭，這也給一些法院帶來了諸多棘手之事。
值得注意的是，當(dāng)我們考察一下我國臺灣地區(qū)的抗告程序和德國抗告程序中的發(fā)回重審就會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩地在就裁定所為抗告案件的發(fā)回方面，均是發(fā)回原法院或原審判長，并命其作出必要的處分，包括重新作出裁定。由于我國并無抗告程序，此處旨在提出問題，不作深入探討。
6、應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)
前面談到的“科學(xué)發(fā)展觀”所堅(jiān)持的是以人為本的思想。堅(jiān)持以人為本，是科學(xué)發(fā)展觀的本質(zhì)和核心，它要把人民的利益作為一切工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，不斷滿足人們的多方面需求和實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展要求。同人的生存和發(fā)展關(guān)系最為密切的領(lǐng)域和方面要先行得到發(fā)展，反之，不利于人的生存和發(fā)展的領(lǐng)域和方面就不能再發(fā)展。依照新時(shí)代的觀念，就民事訴訟二審程序設(shè)置而言，解決糾紛要從當(dāng)事人的利益出發(fā)，并以此為落腳點(diǎn)，很多案件的解決往往關(guān)系到公民的生存和發(fā)展，如果長期拖延并不利于他們利益的保護(hù)，所以案件上訴至二審法院后，如果再被“踢”回去，他們期待的利益實(shí)現(xiàn)“還不知等到猴年馬月”，這時(shí)如果他們同意由二審法院直接解決，我們的立法和司法應(yīng)當(dāng)尊重他們的意見，所謂“立法為民，司法為民”�；诖耍讣词狗习l(fā)回重審條件，但當(dāng)事人合意選擇由二審法院自行裁判的，即可視為當(dāng)事人均放棄審級利益，二審法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的合意，不再將案件發(fā)回或發(fā)交重審，而自行裁判。這也是尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)、尊重程序自由價(jià)值的體現(xiàn)。我們可借鑒我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的規(guī)定以立法加以設(shè)置。該法第451條第2項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容：即使一審訴訟程序有重大之瑕疵，二審法院廢棄了原判決，并可將該事件發(fā)回原法院，但“如兩造合意愿由第二審法院就該事件為裁判者，應(yīng)即自為判決”。
7、對不發(fā)回重審案件的處理
為節(jié)省司法資源，體現(xiàn)前述程序效益價(jià)值，有些案件完全可以直接予以改判。因?yàn)槎䦟彂{什么判斷一審是“事實(shí)不清，證據(jù)不足”？因?yàn)檫@樣判斷，說明二審已經(jīng)找到充足的、清楚的證據(jù)和事實(shí)，那何必發(fā)回重審？如果二審并未找到清楚的充足的證據(jù)和事實(shí)，其以什么為參照物判斷一審“事實(shí)不清，證據(jù)不足”？我們想二審法官不可能是以當(dāng)事人的上訴請求為依據(jù)吧，如果那樣二審法官豈不成為上訴人的代理人了！另外，有的案件可以告知另行起訴，無需發(fā)回重審，如原審原告二審中增加訴訟請求或原審被告二審反訴等情形。
結(jié) 語
發(fā)回重審制度無論就其制度設(shè)計(jì)還是制度運(yùn)作，都存在著“先天不足”的問題，隨著審判方式改革的不斷推進(jìn)，其存在的問題日益暴露出來。基于此，我們比較了較具代表性的幾個(gè)國家和地區(qū)的相關(guān)制度基礎(chǔ)之上，針對我國發(fā)回重審制度所存在的現(xiàn)實(shí)問題，借鑒各國和地區(qū)的“發(fā)回重審”、“發(fā)交重審”、“命令重審”等同類制度，運(yùn)用法律移植的科學(xué)方法，提出了如上完善設(shè)想，旨在達(dá)到“再鑄”發(fā)回重審制度的目的。正如前文所談到的，“比較”僅是醫(yī)療技術(shù)，關(guān)鍵是運(yùn)用醫(yī)療技術(shù)，對癥下藥，亦即提出完善設(shè)想才是根本，此乃本文寫作之目的。
作者簡介：奚 瑋（1968—），男，安徽師范大學(xué)政法學(xué)院副教授，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)2004級博士研究生，主要從事訴訟法學(xué)與證據(jù)法學(xué)研究；謝佳宏（1959-），男，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)2004級博士研究生；余茂玉（1979—），男，西北政法學(xué)院訴訟法學(xué)2003級碩士研究生，主要從事訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)研究。
注釋：
常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第649頁。
沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論（下）》，中信出版社1991年版，第312—313頁。
湯維建：《美國民事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第358—371頁。
常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第649—650頁。
沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論（下）》，中信出版社1991年版，第313頁。
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