[ 秦德良 ]——(2005-9-24) / 已閱24771次
就期貨犯罪而言，科學(xué)的犯罪體系至少應(yīng)具備以下特征：第一，對期貨行業(yè)公認(rèn)的違背“公開、公平、公正”交易原則，嚴(yán)重侵害期貨投資者利益，破壞國家期貨監(jiān)管制度的重大違規(guī)、違法行為必須予以犯罪化。第二，期貨交易中的違規(guī)、違法行為的犯罪化必須從實際出發(fā)，充分考慮社會文化背景、期貨交易現(xiàn)狀、整個社會市場成熟程度、法治狀況、相關(guān)經(jīng)濟(jì)違規(guī)、違法行為的犯罪化情況等。第三，這一犯罪體系經(jīng)實踐證明能夠有效控制期貨犯罪。
對比以上三特征，我國期貨犯罪體系還存在不夠科學(xué)、不夠完善之處。表現(xiàn)在：
第一，期貨交易中的私下對沖行為，非法透支行為都是公認(rèn)的嚴(yán)重違反期貨法規(guī)的行為，其危害性絕不亞于編造并傳播期貨交易虛假信息罪，挪用期貨交易保證金罪，然而卻沒有予以犯罪化。
私下對沖是一種場外期貨交易行為，也是常見的期貨交易欺詐手段，某些期貨經(jīng)紀(jì)公司私下對沖竟達(dá)80%。各國（地）期貨交易法都將其規(guī)定為犯罪行為。可惜我國99刑法修正案未規(guī)定此罪，實踐中僅對責(zé)任人追究民事責(zé)任或行政責(zé)任，這遠(yuǎn)不足以懲治這類危害行為。
期貨透支交易實際上是一種在本來的信用交易基礎(chǔ)上再度實施的信用交易，我國期貨界一般將會員單位或客戶在保證金水平不足即存放在期貨交易所或期貨經(jīng)紀(jì)公司的可用保證金不足或為零甚至為負(fù)數(shù)的情況下仍開新倉或繼續(xù)持有倉位的行為稱為期貨透支交易，透支交易行為助長了過度投機(jī)和市場壟斷行為，極大地增加了交易風(fēng)險，影響了期貨市場正常功能的發(fā)揮，還助長了投資者與期貨從業(yè)人員的賭博心理，同時期貨交易所允許其會員、經(jīng)紀(jì)公司允許其客戶透支交易，造成了國家信貸資金的體外循環(huán)，是一種違反國家金融法規(guī)的行為。我國《期貨交易管理暫行條例》第58條，59條嚴(yán)禁期貨交易所允許會員，期貨經(jīng)紀(jì)公司允許客戶透支交易，并規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，但沒有予以犯罪化，或許是考慮到國際上少數(shù)國家存在為投資者提供小額信用的做法，然而，由于我國期貨市場發(fā)展極不成熟，過度投機(jī)非常普遍，而過度投機(jī)基本上與透支交易有關(guān)，因而，對此類行為有必要予以犯罪化。
第二，挪用期貨交易保證金罪是按照挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）定罪處罰的，但這條規(guī)定并未完全解決期貨交易中挪用投資者保證金的問題。[7]首先在挪用對象上，該條款僅寫明是本單位和“客戶”的資金，實際上還有“會員”的保證金，可以成為交易所工作人員的挪用對象。期貨交易中，期貨公司直接與客戶發(fā)生關(guān)系，客戶的保證金存放在期貨經(jīng)紀(jì)公司，因而期貨經(jīng)紀(jì)公司從業(yè)人員可能挪用客戶的保證金，也可能挪用其單位的資金，然而兩種挪用明顯不同；期貨交易所只與“會員”發(fā)生關(guān)系，其會員分為期貨經(jīng)紀(jì)公司會員和非期貨經(jīng)紀(jì)公司會員，后者主要是從事套期保值業(yè)務(wù)的大公司，所以期貨交易所工作人員可能挪用“會員”的保證金，也可能挪用其單位資金，然而這兩種挪用還是有所不同。其次，期貨交易所作為一單位還可能挪用其會員的保證金，期貨經(jīng)紀(jì)公司作為單位還可能挪用客戶保證金，然而因挪用資金罪未規(guī)定單位犯罪，因而使得期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司挪用保證金這一嚴(yán)重擾亂期貨市場管理秩序、侵害投資者合法權(quán)益的違法行為無法予以刑事處罰。最后，將挪用保證金行為以挪用資金罪或挪用公款罪或貪污罪處理明顯不妥。若期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員挪用其單位自有資金，以挪用資金罪或挪用公款罪或貪污罪處理是可以的，然而期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司挪用客戶交易保證金以上述罪處理明顯不合適。因為挪用保證金行為與上述罪在行為方式、定罪數(shù)額起點上不同，前者挪用一般是憑借無紙化的電子資金劃轉(zhuǎn)形式，與挪用資金采取現(xiàn)金、支票、匯票等資金憑據(jù)不同，它雖挪用但仍能留在期貨交易所或期貨經(jīng)紀(jì)公司的整體帳戶內(nèi)，雖然保證金被占用，但單位并未對該資金失控，可見，挪用保證金行為對財產(chǎn)所有權(quán)的侵害程度要小于挪用資金行為；前者挪用保證金一般十分巨大，幾十萬、幾百萬十分普遍，因而其罪刑起點遠(yuǎn)比挪用資金罪大，若以后者死刑起點定罪勢必擴(kuò)大打擊面。因而對挪用期貨交易保證金行為宜單獨定罪，并在該罪中設(shè)置單位犯罪條款而期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員挪用其單位自有資金，則仍可以挪用單位資金罪，挪用公款罪或貪污罪處理。
第三，期貨交易中虛假陳述行為是嚴(yán)重違法行為，各國（地區(qū)）期貨法毫無例外地將其犯罪化，而我國大陸刑法典中將其設(shè)置為誘騙投資者買賣期貨合約罪，對該行為的犯罪化作了“小化”處理。首先，虛假陳述罪的主體不僅包括期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨業(yè)協(xié)會、證監(jiān)會期貨監(jiān)管部及其從業(yè)人員，而且還包括會員單位（非期貨經(jīng)紀(jì)公司會員單位）交割倉庫以及為期貨業(yè)服務(wù)的機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員，如期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)，會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等，當(dāng)然對于會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所從業(yè)人員出具虛假陳述性文件的可以刑法第229條，中介組織人員提供虛假證明文件罪或中介組織人員出具證明文件重大失實罪定罪處罰。然而誘騙投資者買賣期貨合約罪主體不包括會員單位、交割倉庫、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，若對這類主體的虛假陳述行為以編造并傳播期貨交易虛假信息罪處理顯然又不妥，因為這類主體的行為可能僅僅是編造而沒傳播，且虛假信息與虛假陳述還是有一定區(qū)別，后者主要是向有關(guān)部門公眾提供的有關(guān)文件或說明中有虛假的、不實的、遺漏的內(nèi)容。有關(guān)文件或說明主要指財務(wù)報表、上市品種說明，行情報告、交易說明書、風(fēng)險揭示書、審批報告、會員文件、驗資文件、法律文件及各種上報、公報資料等。其次，虛假陳述罪與誘騙投資者買賣期貨合約罪對行為結(jié)果要求不同，后者要求“造成嚴(yán)重后果”（一檔），“情節(jié)特別惡劣”（二檔），而前者一般僅要求“情節(jié)嚴(yán)重”即可，比如雖然未造成嚴(yán)重后果，但多次實施作為或不作為形式的虛假陳述行為亦可構(gòu)成。后者在刑法典中規(guī)定為結(jié)果犯，這不利于維護(hù)期貨市場的信息公開制度，前者主要是情節(jié)（嚴(yán)重）犯，既可能是行為犯，又可能是結(jié)果犯。所以我認(rèn)為有必要對刑法典99修正案第五條第二款進(jìn)行分解，將其規(guī)定為“期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨業(yè)協(xié)會、期貨監(jiān)管部門、期貨交割倉庫、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，故意實施虛假陳述行為，情節(jié)嚴(yán)重的，處……”，至于偽造、變造、銷毀交易記錄的行為可以另設(shè)期貨交易欺詐罪處理。
第四，關(guān)于非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的問題。99刑法修正案將“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的”以非法經(jīng)營罪定罪處罰。這一規(guī)定是追求大一統(tǒng)刑法典的無奈選擇。非法經(jīng)營罪自1997年10月1日新刑法實施以來，先后5次擴(kuò)大，成為新刑法中的一個名副其實的“口袋罪”，非法買賣外匯，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或港臺電信業(yè)務(wù)，傳銷或變相傳銷五大類行為均定非法經(jīng)營罪，且該罪歸屬于擾亂市場秩序罪一類。隨著新的交易方式的出現(xiàn)，還有更多的行為類型被歸入此罪之中，口袋越變越大，此乃立法之大忌，因為罪的設(shè)置不宜過于抽象概括，且由于各類行為方式差別往往較大，危害性不同，如非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪往往造成數(shù)十萬甚至數(shù)百萬損失，與其它非法經(jīng)營業(yè)務(wù)合用一個量刑標(biāo)準(zhǔn)，顯得罪刑不相適應(yīng)，其次，非法經(jīng)營罪無單位犯罪規(guī)定，而實踐中，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的多是單位。再次，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪的主體的界定問題，若將非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪的規(guī)定在期貨交易法的法律責(zé)任部分，或制訂單行的期貨刑法，就可以比較明確地確定該罪主體�！镀谪浗灰坠芾項l例》第15條，第25條、第28條、第43條、第68條明確禁止期貨交易所直接或間接參與期貨交易，禁止期貨經(jīng)紀(jì)公司從事或變相從事期貨自營業(yè)務(wù)，禁止非期貨經(jīng)紀(jì)公司會員從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，禁止交割倉庫從事期貨交易，禁止上述單位未經(jīng)批準(zhǔn)從事境外期貨業(yè)務(wù)�！镀谪浗灰姿芾磙k法》第74條，明確禁止其工作人員直接或間接從事期貨交易。期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員不得為自己買賣期貨，期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)不得代理投資人買賣期貨，其工作人員不得為自己買賣期貨。所以上述單位與其工作人員從事未經(jīng)批準(zhǔn)的期貨交易或境外期貨交易的是非法從事期貨業(yè)務(wù)的主體。他們從事期貨交易造成的危害遠(yuǎn)比非期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)、非期貨從業(yè)人員從事期貨業(yè)務(wù)造成的損失大，因而，我認(rèn)為上述單位或個人非法從事期貨業(yè)務(wù)的，一樣構(gòu)成非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪。
第五，期貨交易中的“吃點”問題�！俺渣c”是指經(jīng)紀(jì)商采用篡改交易價格行情或虛報客戶訂單的成交價位的方法，來賺取真實價格與虛假價格之間的價差的行為。[8]吃點可分為明吃和暗吃，明吃是指期貨投資者看到了價格，但就是買不到或賣不出這個價位，期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)給期貨投資者買到的總比看到的價位高或賣出的總比看到的價位低。暗吃是指期貨投資者在高點報價買單，實際上交易所的成交價卻低于報價，但期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)給期貨投資者的價位卻仍是高點買價或低點賣價，其間相差的點數(shù)則由期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)吃掉了。經(jīng)紀(jì)商的“吃點”行為，侵吞了客戶應(yīng)得利益，嚴(yán)重違背了誠信原則，構(gòu)成了對客戶的欺詐，也是一種嚴(yán)重危害期貨市場正常秩序的行為，對吃點行為，《期貨交易管理暫行條例》第60條將其列為欺詐行為之一，這一行為類型在期貨經(jīng)紀(jì)公司相當(dāng)普遍，危害甚大，我認(rèn)為可將期貨經(jīng)紀(jì)公司的吃點行為與期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司偽造、變造、銷毀交易的行為合在一條定為期貨交易欺詐罪。
期貨交易欺詐罪具體條文可設(shè)置為：“有下列欺詐客戶行為的，處……：（一）期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員向客戶提供虛假成交回報，賺取價差，數(shù)額較大；（二）期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司從業(yè)人員偽造、變造、銷毀交易記錄，造成嚴(yán)重后果。單位犯前款罪的，……”
綜上所述，刑法典所確立的期貨犯罪體系除擅自設(shè)立期貨交易所，期貨經(jīng)紀(jì)公司罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司營業(yè)許可證或批準(zhǔn)文件罪，期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪、操縱期貨交易價格罪、編造并傳播期貨交易虛假信息罪維持不變外，有必要將原誘騙期貨投資者買賣期貨合約罪拆散分別設(shè)立期貨交易虛假陳述罪，期貨交易欺詐罪；將原挪用期貨交易保證金行為不再以挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）處理而是單獨設(shè)立為挪用期貨交易保證金罪，并增加單位犯罪的規(guī)定；將原非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪單獨規(guī)定，以便明確其主體，同時增加單位犯罪之規(guī)定。另外，再增設(shè)私下對沖期貨合約罪，期貨透支交易罪。
私下對沖貨合約罪的試擬條款
期貨業(yè)管理人員，從業(yè)人員在期貨交易中，私自對沖期貨合約，情節(jié)嚴(yán)重，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處違法所得的1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上5年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
期貨交易所，期貨經(jīng)紀(jì)公司、會員單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰。
期貨透支交易罪的試擬條款
違反期貨交易法律、法規(guī)，透支買賣期貨，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處違法所得1倍以上5倍以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員，比照前款規(guī)定處罰。
三 、刑罰配制
（一）現(xiàn)行期貨犯罪的刑罰配制
根據(jù)99刑法修正案的規(guī)定，現(xiàn)行各期貨犯罪的刑罰配制如下：
擅自設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件罪，最低刑為單處2萬元罰金，最高刑為10年有期徒刑并處五十萬元罰金。單位犯罪二罪的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的最低刑、最高刑與自然人犯罪相同。
期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪，最低刑為單處違法所得一倍罰金，最高刑為10年有期徒刑，并處違法所得五倍的罰金。單位犯本罪的，其直接負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任人最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
編造并傳播期貨交易虛假信息罪，最低刑為單處1萬元罰金，最高刑為5年有期徒刑并處10萬元罰金。單位犯此罪的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
誘騙投資者買賣期貨合約罪，最低刑為單處1萬元罰金，最高刑為10年有期徒刑并處20萬元罰金。單位犯本罪的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
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