[ 王國(guó)平 ]——(2005-10-8) / 已閱54944次
（2）從國(guó)外刑法的規(guī)定和國(guó)際司法的通行做法來(lái)看，雖然情節(jié)犯是我國(guó)刑法之特有規(guī)定，但在以判例法為主的英美法系國(guó)家中，也存在著不少有關(guān)法官自由裁量的問(wèn)題。其中的自由裁量主要是在法律無(wú)明文規(guī)定的情況下，雖然先前有或者沒(méi)有類似的判例，法官都可以憑借其綜合的價(jià)值判斷，來(lái)認(rèn)定行為的合法性與否。這些較之中國(guó)的情節(jié)犯的適用情況。其靈活性和自由性是有過(guò)之而無(wú)不及的。此外從法理上說(shuō)，由于各國(guó)的歷史條件的限制，不同的國(guó)家和地區(qū)法治的發(fā)展進(jìn)程和具體類型是不同的。雖然法治的發(fā)展需要移植，但各國(guó)有不同的國(guó)情，關(guān)鍵是要看能否適應(yīng)本國(guó)的具體情況和歷史發(fā)展進(jìn)程。脫離了本國(guó)的具體國(guó)情，而一味的照搬他國(guó)立法司法經(jīng)驗(yàn)是不可取的。
（3）主張廢除情節(jié)犯的學(xué)者的一個(gè)重要理由是：從罪刑法定主義原則的要求上看，罪刑法定主義要求刑法的明確性，確定性。而情節(jié)犯的規(guī)定，卻正好違背了法的確定性，因此這一規(guī)定是有違罪刑法定主義原則的。
從表面上看，情節(jié)犯的規(guī)定似乎不太明確、確定。但實(shí)質(zhì)上，任何法律都不能完全保證其所有規(guī)定都是具有明確、確定的特性的。法律的概括性決定了其具體內(nèi)容往往具有抽象性的特征。情節(jié)犯中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，并不是完全意義上的不確定性，他的具體內(nèi)容已經(jīng)隱藏在一定時(shí)期的社會(huì)價(jià)值理念當(dāng)中了。他是與一般社會(huì)價(jià)值觀念相一致的。因此，從實(shí)質(zhì)上情節(jié)犯并沒(méi)有與罪刑法定主義原則相違背。
（4）認(rèn)為情節(jié)犯可以廢除者，還認(rèn)為情節(jié)犯之所以可以廢除，是因?yàn)榭梢酝ㄟ^(guò)在情節(jié)犯廢除后的一系列具體工作中可以彌補(bǔ)其不足之處。 既然取消情節(jié)犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要廢除他。而通過(guò)對(duì)情節(jié)犯的具體操作中加以合理的控制，同樣能達(dá)到相同的效果。
總之，本人認(rèn)為，情節(jié)犯這一獨(dú)特形態(tài)在中國(guó)還將占據(jù)著很大空間，在現(xiàn)階段廢除情節(jié)犯還缺乏可行性。對(duì)于其存在的不足之處，我們可以對(duì)此加以彌補(bǔ)。
六、小結(jié)：
情節(jié)犯作為一類以“情節(jié)嚴(yán)重”為犯罪構(gòu)成的綜合性要件的犯罪，雖然在我國(guó)尚存一定爭(zhēng)議，但它既然客觀存在于我國(guó)的刑法當(dāng)中，我們就要學(xué)會(huì)合理的去適用它，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行過(guò)多的指責(zé)，合理控制情節(jié)犯的適用是克服其不足之處的一個(gè)重要手段。對(duì)情節(jié)犯的適用，我們應(yīng)當(dāng)盡量避免處罰不當(dāng)罰的行為，運(yùn)用綜合的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為的性質(zhì)是否達(dá)到了刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度加以評(píng)判。
參考文獻(xiàn)：
① 參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1992年5月版，第331頁(yè)。
② 參見姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁(yè)。
③參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》第2卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年12版，第293頁(yè)、309頁(yè)。
④參見龔培華著：《情節(jié)犯未遂及其可罰性》上海市人民檢察院研究室
⑤參見敬大力：《正確認(rèn)識(shí)和掌握刑法中的情節(jié)》，載《法學(xué)與實(shí)踐》1987年第1期。
⑥參見趙炳壽主編：《刑法若干理論問(wèn)題研究》，四川大學(xué)出版社1992年版，第348—351頁(yè)。
⑦參見高銘喧主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第82－84頁(yè)
⑧參見陳興良著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第103-104頁(yè)
⑨參見張明楷：《論刑法分則中作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”》，載《中國(guó)政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第1期
⑩參見趙秉志著《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷）河南人民出版社1996年版第705頁(yè)
⑾參見周振想著《刑法適用論》法律出版社1990年版第265頁(yè)
⑿參見王晨《刑法中的情節(jié)研究》、喻偉《刑法學(xué)專題研究》武漢大學(xué)出版社1992年版第304頁(yè)
⒀參見劉亞麗著《論情節(jié)犯》江蘇公安�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)2002年1月第16卷第1期
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