[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱9709次
中國證券仲裁制度略論
周成泓
摘要：證券仲裁有著訴訟所不具有的優(yōu)勢，這是它得以產(chǎn)生的原因。由于缺乏法律依據(jù)、成本較高及訴訟和行政處理方式長期居于壟斷地位三個方面的原因，我國的證券仲裁仍處于起步階段。解決的辦法有三，即，設(shè)置相關(guān)的證券仲裁機構(gòu)，制定示范性的證券仲裁規(guī)則，在證券業(yè)內(nèi)開展仲裁的倡導(dǎo)和推薦工作，營造訴諸仲裁的氛圍。
關(guān)鍵詞：中國證券仲裁；產(chǎn)生原因；現(xiàn)狀；改革
目前，中國證券爭議法律解決途徑主要有民事侵權(quán)賠償訴訟、證券仲裁與調(diào)解三種，三者之中，證券仲裁一致未得到廣泛采用。與此相反，在美國等經(jīng)濟發(fā)達國家，證券爭議主要是依靠證券仲裁解決的。為與國際接軌，筆者以為，應(yīng)當(dāng)對我國的證券仲裁制度予以改革和完善。
一、證券仲裁概述
（一）證券仲裁的概念及其歷史沿革
證券仲裁，是指平等主體的當(dāng)事人之間就發(fā)生在他們之間的有關(guān)證券的合同權(quán)益爭議或其他財產(chǎn)權(quán)益爭議，依據(jù)事先或事后達成的仲裁協(xié)議，將爭議提交給仲裁機構(gòu)，由其依照一定的程序進行裁決的制度。
證券仲裁制度是隨著證券市場的發(fā)展而逐步產(chǎn)生的。由于證券法是公私混合法，涉及公共金融秩序與社會安定問題，所以早期判例認為證券糾紛并不具有可仲裁性[1]。一直到1987年的Shearson/American Express, Inc. v. McMahon一案，美國聯(lián)邦最高法院才確立了所有依聯(lián)邦證券法律規(guī)定的請求均具有可仲裁性。自此，仲裁始開始在證券領(lǐng)域得以應(yīng)用[2]。
自1993年起，中國大陸與香港訂立協(xié)議，決定采用仲裁方式解決H股股東為一方當(dāng)事人的有關(guān)爭議，并指定了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會為大陸方的仲裁機構(gòu)。1994年8月26日，國務(wù)院證券委員會頒布了證委發(fā)[1994]20號《關(guān)于指定中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會為證券爭議仲裁機構(gòu)的通知》，中國證監(jiān)會則以證監(jiān)發(fā)字[1994]139號文的形式發(fā)布了《關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，推薦采用仲裁方式解決證券爭議，2004年初中國證監(jiān)會和國務(wù)院法制辦向各地印發(fā)了《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》，并與該年3月17日召開了“證券期貨仲裁工作會議”，對運用仲裁方式解決證券期貨合同糾紛的工作進行了系統(tǒng)的研究和部署[3]。自此，中國的證券仲裁制度已在全國范圍內(nèi)初步建立。
（二）證券仲裁的產(chǎn)生原因
證券民商事糾紛的解決方式主要有訴訟、仲裁與調(diào)解三種。 三者之中，調(diào)解由于完全依靠當(dāng)事人雙方的協(xié)商，不具強制性，故而作用較為有限。訴訟雖然是最為重要的解紛方式，但它存在以下不足：1.受案范圍有限，僅限于虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件，對于內(nèi)幕交易、非法關(guān)聯(lián)交易、操縱市場等無能為力；2.證券訴訟中的“證券”僅指在特定證券市場上發(fā)行以及通過特定方式轉(zhuǎn)讓的證券，對于因在國家批準設(shè)立的證券市場以外進行的交易、在國家批準設(shè)立的證券市場上通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進行的交易引發(fā)的民事訴訟，并無法律予以規(guī)定；3.受理訴訟以行政前置程序或刑事判決為依據(jù)，加大了中小投資者證券訴訟的難度以及維權(quán)成本；4.因果關(guān)系的證明適用“誰主張誰舉證”的舉證原則，不利于保護處于弱勢地位的中小投資者；5.損失計算標準太低，民事賠償責(zé)任的承擔(dān)以投資人因虛假陳述而實際發(fā)生的損失為限，僅賠償直接損失，而不包括間接損失；6.法官的職業(yè)素質(zhì)、專業(yè)水準及獨立性堪憂[4]。
較之以訴訟，仲裁具有一系列優(yōu)點，主要有：1.仲裁具有較大的自主性和靈活性，表現(xiàn)在三個方面：一是仲裁的依據(jù)來自當(dāng)事人的協(xié)議約定，而非國家的強制力；二是在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人可以在仲裁規(guī)則容許的范圍內(nèi)約定提交仲裁的爭議范圍，可以自主選擇仲裁員、約定審理的程序、方式和地點；三是當(dāng)事人可以約定適用的法律，仲裁庭也可以依據(jù)國家慣例、行業(yè)慣例及公平合理原則對案件作出判斷。2.仲裁具有較強的專業(yè)性。很多商事爭議具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性，這就要求裁判人員具有相應(yīng)的專業(yè)理論和經(jīng)驗。3.仲裁具有較好的保密性。民商事爭議常常涉及到一些對企業(yè)發(fā)展至關(guān)重要的商業(yè)秘密，仲裁以不公開審理為原則，具有較強的保密性，符合當(dāng)事人對爭議保密的需要[5]。4.仲裁具有高效性：一是仲裁堅持一裁終局的原則，故所用時間較短，節(jié)約了費用，也減少了市場變化帶來的不利因素；二是仲裁堅持自主性原則，采取了比較靈活的審理制度，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁程序，可以協(xié)議決定省略某些程序，程序的機動性使得每一個案件的審理期限相對較短，從而使爭議的解決更為快捷。
綜上，摒棄刻板、繁冗的訴訟方式，選擇溫和、靈活的仲裁方式成為證券爭議雙方的理性體現(xiàn)。
二、中國證券仲裁的現(xiàn)狀及其原因
如上所述，證券仲裁具有一系列優(yōu)點，有利于解決糾紛，而我國目前的情況正好相反，過多的案件堆積在并不具備相應(yīng)知識及能力的法官面前，仲裁機構(gòu)卻門可羅雀。據(jù)統(tǒng)計，10年中，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會受理的仲裁案件不足20起。而盡管法院從2002年才開始受理有關(guān)虛假陳述引發(fā)的證券侵權(quán)民事賠償責(zé)任，僅當(dāng)年各地法院就受理了近900件訴上市公司信息欺詐案件，而且案件數(shù)量還呈快速增長態(tài)勢[6]。這種鮮明的反差不能不發(fā)人深省。筆者以為，產(chǎn)生這種現(xiàn)狀的原因主要有：
1.證券仲裁缺乏法律依據(jù)。相關(guān)法律規(guī)范是證券仲裁發(fā)展必不可少前提條件。但時至今日，我國證券仲裁的法律框架仍比較薄弱。目前我國證券仲裁的法律依據(jù)有：（1）《中華人民共和國仲裁法》。該法是所有仲裁事務(wù)的根本大法，其許多原則性的規(guī)定對于仲裁具有基礎(chǔ)性的作用，并為各行各業(yè)的仲裁事務(wù)規(guī)定了基本的框架。但是，該法本身是宏觀性的法律，對證券仲裁的指導(dǎo)作用有限。（2）1993年頒發(fā)的《股票發(fā)行與交易條例》。該條例第79條、80條規(guī)定，與股票的發(fā)行或交易有關(guān)的爭議，當(dāng)事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機構(gòu)申請仲裁，第一次以行政法規(guī)的形式對證券仲裁作了規(guī)定。（3）1994年《到境外上市公司章程必備條款》第163條規(guī)定到香港上市的公司發(fā)生了證券爭議應(yīng)當(dāng)提交仲裁。（4）《關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》。該通知是1994年證監(jiān)會發(fā)布的，規(guī)定了證券經(jīng)營機構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。
但是，遺憾的是，上述法律法規(guī)都僅就一些原則性問題和證券仲裁的某些側(cè)面作了一些規(guī)定，其適用的范圍較為有限，不能從全局出發(fā)綜合考慮證券仲裁的各種問題，也沒有為證券仲裁設(shè)計出適合其特點的思路，更沒有制定出統(tǒng)一的仲裁體系和規(guī)則。其次，這些法律法規(guī)都是十多年以前頒布的，其著眼點是解決當(dāng)時出現(xiàn)的問題，已經(jīng)跟不上今天的形勢了。再次，除了《仲裁法》以外，其他法律依據(jù)的層級都較低，其權(quán)威性不足以全面支持證券仲裁。因此，筆者認為，截至目前，我國的證券仲裁還沒有形成自己獨立的法律體系。
2．證券仲裁的成本較高。上述法律法規(guī)均指定中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會為證券糾紛的仲裁機構(gòu)，這就決定了仲裁地點只能在北京、上海和深圳。然而，證券經(jīng)營機構(gòu)和投資者散布于全國各地，一旦發(fā)生爭議，則仲裁將會耗時耗力耗財；并且，在該機構(gòu)仲裁，程序比較復(fù)雜，費用也較高，這些都決定了證券仲裁的成本較為高昂。
3.訴訟和行政解決方式處于壟斷地位，訴諸仲裁還未能形成一個氛圍。由于重刑輕民的傳統(tǒng)思維影響，長期以來法院和行政機關(guān)一直是爭議解決的主要手段，作為民間性爭議解決機制的仲裁自然得不到重視。不僅理論界對其研究不深入，相關(guān)的研究成果較少，實踐中的案例也不為人所知，普通投資者對其還很陌生，沒有形成一個依靠仲裁解決糾紛的大氣候。
三、中國證券仲裁制度的改革和完善
問題的解決辦法自然應(yīng)當(dāng)依照產(chǎn)生它的原因來尋求，筆者認為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來完善我國的證券仲裁制度。
1.制定示范性的證券仲裁規(guī)則。仲裁規(guī)則是公正處理案件的依據(jù)。美國證券仲裁之所以發(fā)達，就是充分考慮了證券爭議的特殊性，制定了區(qū)別于一般商業(yè)仲裁的特殊規(guī)則，從而充分體現(xiàn)了證券仲裁的專業(yè)性、公正性和靈活性。所以，筆者以為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國的做法，制定諸如“證券仲裁示范規(guī)則”并加以推薦使用[7]，由當(dāng)事人在仲裁時選用。這樣，就可以基本實現(xiàn)仲裁規(guī)則的統(tǒng)一化和規(guī)范化，確保證券仲裁的公正性。
2.設(shè)置相關(guān)的證券仲裁機構(gòu)。美國證券仲裁機構(gòu)的設(shè)置區(qū)域呈現(xiàn)出多元化的局面，目的是為仲裁創(chuàng)造良好的條件，而不拘泥于統(tǒng)一、刻板的規(guī)定，以避免某一仲裁機構(gòu)壟斷仲裁業(yè)務(wù)，提高仲裁的公正性，并且切實降低仲裁的成本。在我國，在理論上，凡是依據(jù)仲裁法設(shè)立的仲裁機構(gòu)都可以承擔(dān)證券仲裁工作。但是，由于證券爭議的復(fù)雜性和廣泛的社會影響，目前不能賦予所有仲裁機構(gòu)仲裁證券糾紛的職能，而應(yīng)采取漸進式的做法。具體可以考慮四種方案：（1）選擇一些中心城市的仲裁機構(gòu)進行證券仲裁的試點工作�？紤]到各地仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀，可以選擇條件相對成熟的中心城市的仲裁機構(gòu)以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會先行試點，在條件成熟時再逐步推廣。（2）推薦中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會作為現(xiàn)階段證券仲裁的主要機構(gòu)，這是1994年我國證券仲裁起步時就已有的安排。但其不足之處在于，由于該機構(gòu)位于京、滬、深三地，當(dāng)事人人參與仲裁的成本較高。（3）由滬、深兩地的證交所設(shè)立行業(yè)證券仲裁部門，負責(zé)其會員單位之間發(fā)生的證券爭議仲裁。（4）由方案1提及的試點仲裁機構(gòu)與中國證券業(yè)協(xié)會及相關(guān)分會合作進行證券仲裁工作。具體操作辦法是：由仲裁機構(gòu)提供組織機構(gòu)和仲裁規(guī)則，由中國證券業(yè)協(xié)會向其會員單位提供指引，并負責(zé)制定、推薦可選擇的格式合同，同時向仲裁機構(gòu)推薦仲裁員。這種專業(yè)和行業(yè)的有機結(jié)合，不僅可以充分利用證券業(yè)協(xié)會的網(wǎng)絡(luò)和人力資源儲備，推進證券仲裁的發(fā)展，還可以提高證券仲裁的和解率以及仲裁裁決的自動履行率，具有不少優(yōu)點[8]。因此，筆者以為，方案4應(yīng)當(dāng)成為我國目前階段的首選。
3. 在證券業(yè)內(nèi)開展仲裁的倡導(dǎo)和推薦工作，營造訴諸仲裁的氛圍。美國證券仲裁的歷史表明，證券業(yè)的有關(guān)機構(gòu)和人士注重倡導(dǎo)和推薦證券仲裁工作，是證券仲裁得以發(fā)展、生存、壯大的必由之路。美國證券仲裁的直接產(chǎn)生緣由就是有關(guān)人士在設(shè)計紐約證券交易所之初即在交易所章程中規(guī)定了證券仲裁機制。另外，作為證券發(fā)行和交易監(jiān)管部門的美國證券和交易委員會（SEC）對證券仲裁的鼓勵、支持和推動態(tài)度也推動了證券仲裁的發(fā)展。但在我國，盡管證券業(yè)界對證券仲裁傾注了一定的注意力，中國證監(jiān)會也在一些文件中提及證券仲裁，但總體而言，證券仲裁并未受到重視。證券行業(yè)對于仲裁缺乏了解，很少組織力量專門進行研究，證券仲裁規(guī)則也幾乎是一篇空白。這種大氣候注定了證券仲裁在我國只能是處于起步階段。因此，在證券業(yè)內(nèi)開展證券仲裁的普及、提倡、推薦和示范工作具有基礎(chǔ)性的意義。
注釋：
[1] Wilo V Swan.346 U.S.Ct 182, 98 L. Ed.1953.
[2] Mark J Astarita. Overview of the Securities Arbitration Process [EB/OL].www.seclaw.com/mja.htm, 2003-05-20.
[3]王璐.國務(wù)院法制辦聯(lián)手證監(jiān)會擬引入證券仲裁[N].上海證券報,2003-03-11.
[4]王銳,張韶華,黎惠民.證券侵權(quán)糾紛與證券仲裁制度[J].經(jīng)濟問題探索,2004(5).
[5] 張斌生.仲裁法新論[M]. 廈門:廈門大學(xué)出版社,2002.64.
[6] 張韶華.證券爭議:兩種法律解決途徑的比較分析[J].當(dāng)代經(jīng)濟科學(xué).2004(1).
[7] 何震,方菲.淺議美國證券仲裁制度的特征[J].武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2003(4).
[8] 王秉乾.證券仲裁法律制度研究[D].對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)2004年碩士論文，34.
