[ 張基奎 ]——(2005-11-3) / 已閱16910次
中國古代家族法散論
張基奎
（蘇州大學法學院 215021）
摘 要：家族法發(fā)源于前國家時期的初民社會，在進入國家社會以后，與國家法共同成為調(diào)整社會關系的工具。家族法在表現(xiàn)形式、調(diào)整方式、調(diào)整范圍及社會功能等方面與國家法有所差別，體現(xiàn)其在社會生活中的獨特價值：家族法是國家法的起源，盡管國家法經(jīng)常以“神授”、“天意”的名義出現(xiàn)，但總是對家族法的模仿，至少在初始意義上是如此。
關鍵詞：家族法 國家法 社會關系
家庭是人類社會一定發(fā)展階段出現(xiàn)的社會現(xiàn)象。這里的發(fā)展階段，與人類認識和利用自然的能力相關聯(lián)，特別是物質(zhì)資料生產(chǎn)方式的發(fā)展變化促進了家庭結(jié)構(gòu)和職能的變化。在初民社會，原始人類的聯(lián)合是為了在強大的自然面前贏得生存的機會，這時的共同體是雜亂而不穩(wěn)定的，沒有所謂的親屬和家庭。經(jīng)過漫長歲月自然選擇規(guī)律和人類自身的觀察思考，逐漸出現(xiàn)了婚姻的萌芽，進而形成血緣家庭。這樣，古代社會成為“一個許多家庭的集合體”，而不再是“一個個人的集合”。[1](P.72)家族，作為古代社會的細胞出現(xiàn)并成為社會關系中的主要角色。
本文寫作的目的，不在于對傳統(tǒng)家族法制度——特別是作為其一部分的宗法制度——的重述，而重點在于從家族法與國家法對比的角度闡述家族法更為悠遠的歷史痕跡，以及它如何在與國家法的相生相克中演化和生存。中國古代社會，不論是原始社會、奴隸社會還是封建社會——這種社會階段的劃分是否符合中國古代社會的實際還有待進一步論證——都有家族法的存在，只是形式和內(nèi)容發(fā)生了深刻變化，在調(diào)控社會關系中的地位和功能出現(xiàn)“衰落的表象”，而突出體現(xiàn)出對人精神世界的指引。在中國古代社會，我們可能不太注意個人的位置——這是現(xiàn)代社會的顯著特征——但家族成為基本的社會單位，人生活在家族之中，家族是人進行自我完善的第一環(huán)境。即使國家產(chǎn)生以后家族的社會地位不再是獨一無二的，但統(tǒng)治者家族也是國家的基本內(nèi)核，國家成為家族的放大物。
本文分為四個部分。在第一部分將對家族法的起源和演變進行簡要的勾勒；第二部分分析家族法在中國古代社會發(fā)揮的功能，特別是如何成為人們的精神規(guī)范的；第三部分敘述家族法的法律形式，特別是如何對國家法進行借鑒和補充；第四部分是結(jié)論和對現(xiàn)代社會的一些啟示。
一、家族法的起源和演變
梅因認為：“在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關，甚至一個明確的立法者。法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行。”[1](P.5)那么，這種“慣行”在家族中是如何體現(xiàn)的？因為家族首先是血緣關系的共同體，保持血緣關系的健康和純潔是家族生存的根本問題，所以，婚姻禁忌應是家族慣行中的基本內(nèi)容。其次，由于對自然的無知和恐懼，人們需要通過祭祀來尋求精神的寬慰，祭祀的禮儀也逐步成為一種規(guī)范。再次，在不斷重復的生產(chǎn)勞動中，人們開始總結(jié)經(jīng)驗：如何進行勞動分工才能提高效率、如何分配勞動果實才算公平，最初的正義觀念和技術規(guī)則促進了家族的團結(jié)和繁榮。最后，當有家族成員違反了某項行為規(guī)則或觸犯了禁忌習慣時，要給予處罰，以保護家族的整體利益。
所以，當我們不過分保守地看待法的概念的話，家族法——至少是其萌芽狀態(tài)——在人類第一個家庭出現(xiàn)的時候起就產(chǎn)生了。中國古代家族法的演變可從四方面來講。
第一、家族法的萌芽形態(tài)。在原始社會末期，生產(chǎn)力的進步促進父系氏族公社的形成，它的基層組織就是以家長制為特征的血緣家庭。這種社會單位的維持和運轉(zhuǎn)主要依靠氏族內(nèi)的家族法。馬克思、恩格斯明確指出，這種家庭內(nèi)己經(jīng)包含有奴隸制的農(nóng)奴制，存在著男性對女性的奴役和家長權(quán)，存在著最初的社會對立。[2]這種家族法己經(jīng)和經(jīng)濟關系結(jié)合在一起，它所體現(xiàn)的家父權(quán)特征是與男女在勞動生產(chǎn)中地位的變化相聯(lián)系的。
第二，周代的家族法制度，又稱宗法制度，是直接從原始的父系氏族家長制發(fā)展起來的。周族實行大規(guī)模的宗法分封，形成了寶塔式的宗法等級關系，憑籍親親尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想鞏固其統(tǒng)治地位。這里有必要對血親和宗親進行簡要說明�！把H”指的是一切人，從血統(tǒng)上能追溯到一個單一的男性和女性祖先的；而在血親的世系表上，我們每到達一個女性的名字時立即停止，把女性的卑親屬完全除外后所有遺留下來的人就都是“宗親”。[1](P.85)可以看出，血親和宗親的區(qū)分是對家父權(quán)的進一步強化。
第三，秦漢至近代的家族法制度可分為如下階段：秦漢時期是發(fā)展的初期形態(tài)，表現(xiàn)為個體家長制家庭與舊的宗族的并存，在個體家庭中繁衍發(fā)展起來的新的家族勢力從逐漸形成到發(fā)展壯大；魏晉南北朝隋唐時期，表現(xiàn)為家族勢力發(fā)展到能擁有獨立的政治、經(jīng)濟、軍事力量，形成地方割據(jù)勢力，家族的統(tǒng)治和組織與地方上的政治統(tǒng)治和組織又一定程度上結(jié)合起來，但家族勢力常處于和中央政權(quán)對抗割據(jù)的形勢；宋以后和近代，隨著封建專制主義中央集權(quán)的加強，這一時期的家族法也發(fā)展到后期形態(tài)，表現(xiàn)為家族不再掌握有地方上政治軍事權(quán)力，家族勢力完全服從于皇帝的政治勢力，家族法組織不構(gòu)成封建國家的政治機構(gòu)，但家族法統(tǒng)治與政治統(tǒng)治配合得更為緊密。
二、家族法的社會功能
家族法的社會功能隨著家族在社會關系中角色變化而不斷完善或豐富起來。此處講完善或豐富不盡準確，特別在國家產(chǎn)生以后，以國家意志而擬制的法律——其有的內(nèi)容是從家族法轉(zhuǎn)化而來，或者本身就是對家族法的限制——不斷剝蝕家族法的調(diào)控領域。在漢代以后，法律的儒家化起到了對家族法的打擊和拉攏的雙重作用。梁啟超說：“中國古代的政治是家族本位的政治�！庇腥松甓灾�，中國古代的法律也是家族本位的法律。這不甚全面。家族法遠遠早于國家法的產(chǎn)生，具有獨立性的一面，甚至抵制國家法的侵蝕，在調(diào)控社會關系中發(fā)揮獨特的功能。但總的趨勢是，家族法不斷向國家法妥協(xié)，甚至成為國家法的附庸。這在封建社會后期尤為明顯。
第一，經(jīng)濟功能。家族共同體利用自己的群體優(yōu)勢，經(jīng)營家族財產(chǎn)，并聯(lián)絡各自獨立的家庭組織勞動生產(chǎn)，推廣先進的生產(chǎn)經(jīng)驗。有的家族直接將涉及生產(chǎn)、經(jīng)營方面的經(jīng)驗寫入家族法，要求族人執(zhí)行。如廣東五華繆氏《家訓》規(guī)定：“池塘養(yǎng)魚須常供糞草，曠地須當栽梨、柿、桃、李、梅、栗諸般果木及菽麥、麻豆、薯瓜、芋菜之類，培泥鏟草，隨時加察�！盵3](P.962)對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的很多細小環(huán)節(jié)，家族法都有具體的規(guī)定，其中不少內(nèi)容都直接或間接地起到輔助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、促進經(jīng)濟發(fā)展的作用。
第二，治安功能。家族組織利用具有強制約束力的家族法調(diào)整族內(nèi)社會關系，維持族內(nèi)社會秩序，一定程度上彌補了地方政府管理人數(shù)不足的缺陷，使國家統(tǒng)治滲透到社會底層。此外，家族法對于族人的言行舉止各有限制性規(guī)定，族人若有過犯，首先必須經(jīng)家族機構(gòu)依家族法處理。這樣，正如清朝巡撫陳宏謀所言，“立教不外乎明倫，臨以祖宗、教其子孫，其勢甚近，其情教切。以視法堂之威刑，官衙之勸戒，更有大事化小，小事化無之實效”，[4](PP.184-185)一大部分民事糾紛和輕微刑事案件都在家族內(nèi)部解決。
第三，教化功能。即純化族人家人的道德，約束族人家人的思想行為，使家族組織更為正統(tǒng)化、官方化。在家族內(nèi)部，忠孝信義等善惡品評的道德準則上升為具有強制約束力的法律規(guī)范，特別在漢代以后，家族法直接從正面倡導儒學，不僅以儒家學說為基本準則，規(guī)范家族成員的言行舉止，也以儒學理論作為唯一正確的思想意識，要求家族成員無保留地接受。清朝嘉慶年間歸安《嵇氏條規(guī)》規(guī)定：“男子生而能言，便須以禮教誨，……毋得游手好閑，習學非禮。”[3](P.983)
第四，福利功能。在家族法中規(guī)定助農(nóng)工、扶老弱、恤憂患、實義倉等條文，要求族人之間在生產(chǎn)、生活上互相幫助。崔氏《四民月令》中勸勉宗族鄉(xiāng)黨說：“三月，是月也，冬谷或盡堪麥未熟，乃順陽布德，賑贍貧乏，務施九族……九月，存問九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家儲蓄積，乃順時令，同宗有貧寡久喪不砍葬者，則糾合族人共興舉之�！盵5](PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利設施的興建、水井的穿鑿以及村落圍墻的修建等，需要各戶共同出力完成。
三、家族法的法律形式
前文已經(jīng)提到，在國家產(chǎn)生以前家族法就已經(jīng)存在了。這時的家族法在形式上是十分雜亂的，主要是口述約定，代代相傳。（國家法在初始階段也是口述形式的）文字發(fā)明出來以后，古代文明出現(xiàn)質(zhì)的飛躍，為家族法的保存和流傳提供了物質(zhì)條件。盡管國家法在調(diào)控領域上不斷對家族法進行擠壓，但其為家族法在法律形式上提供了深刻的啟示。特別是國家法進入成文化以后，家族法越來越成為國家法的必要補充。在封建社會，一些名門望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力無疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法時得到明太祖朱元璋的肯定，清代時又得到乾隆皇帝的認可。一般家族的家法族規(guī)，為了獲得官府的肯定，也往往主動送到地方官府批準后再使用。當這種家法族規(guī)制定的指導思想被御定，內(nèi)容、措施被官府批準后，實際就成了封建社會的一種法律淵源。
第一，罪名設置。家族法與國家法由于調(diào)整對象與適用范圍不同，在罪名的設置上各有側(cè)重：首先，對于國家法中的罪名有取有舍。大多數(shù)家族法沒有專立謀反、謀叛及六殺罪名，反而都將盜竊、賭博、奸淫等列為專條定罪量罰。其次，單獨設立罪名。比如，為維護家族秩序，家族法設立一些特別罪名，規(guī)范家族成員的言行舉止，如“戒訴訟”、“禁嫖蕩”、“禁兇暴”、“懲賤役”等條文。再次，在某些方面與國家法的規(guī)定相對。[3](PP.935-936)如大多數(shù)家族法舍棄國家法中“親屬相為容隱”的制度，明確規(guī)定親屬之間相互有舉罪責任。這主要因為，如果搬用該制度，勢必造成人人容隱、家家相庇的局面，對于家族秩序的維持不利。
第二，處罰方法。對違反家族法行為的處罰方法比較繁多。從《孔府檔案》中可以發(fā)現(xiàn)，孔氏家族常見的處罰方法有訓斥、賠禮、記過、停胙、革胙、罰谷、笞責、罰跪守香燈、鳴官、拘押、枷號示眾、處死等26種。[6](PP.752-755)我們可以看到，首先，對于盜葬、奸淫等破壞族內(nèi)尊卑名分、倫常禮教的行為，家族法均給以嚴厲處罰。由于倫理血緣關系是家族共同體的組織骨架，在家族法與國家法各自的處罰體系中，家族法對之處罰所達高度遠遠超出國家法之罰。其次，對于一般犯罪行為，家族法的處罰程度較國家法為輕。盜竊、賭博等行為觸犯國家法也觸犯家族法，破壞家族內(nèi)部社會秩序。但是，它畢竟不是對倫理血緣關系的直接侵害，所以家族法沒有將其作為嚴厲打擊的對象。此外，這些處罰方法還具有以罰祭祀為主、族內(nèi)判決與鳴官治罪結(jié)合、數(shù)罰并用、類推定罪等特點。
四、結(jié)論和啟示
正如西方法律體系中存在教會法、封建法、王室法、莊園法等一樣[7]，家族法在中國古代的法律體系中占有重要地位，它與國家法共同構(gòu)成中華法系的完整部分。需要強調(diào)的是，家族法是國家法的起源，盡管國家法經(jīng)常以“神授”、“天意”的名義出現(xiàn)，但總是對家族法的模仿，至少在初始意義上是如此。中國古代社會，國家和君權(quán)十分強大，甚至沒有其他社會力量能夠?qū)ζ溥M行牽制——除非發(fā)生暴力革命。但革命以后，又形成新的專制國家和君權(quán)。在此歷史情境下，家族法越來越被遮蓋在國家法的陰影中，在階級分析者看來，它們已經(jīng)實現(xiàn)了“融合”。我們說，家族法與國家法有一致的地方，否則的話，同存于一個法系中才真的奇怪。但是，這種一致程度不能過分估計，所謂“家族本位”的觀點也要謹慎對待。中國家族有一種先天的“等級和偏見”（此處并不是貶義）特質(zhì)，某個家族奪得國家政權(quán)是不愿意和其他家族分享的。正所謂君臣有別，其他家族只能以臣子的身份參與國家政權(quán)。社會是一個復雜的資源系統(tǒng)，天下在政治名義上可能是某個家族的，但不同的家族，其利益是不同的，試圖實現(xiàn)絕對的服從往往導致國家的短命（秦朝就是這樣的例子）。
當我們認識到中國古代社會照樣存在利益的多元化時，如何實現(xiàn)利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最極端的手段，但革命之后就需要制定規(guī)則——主要是國家法的制定。這里需要注意的是，國家政權(quán)的更迭對家族法的影響是比較小的，反映了家族法的固有的韌性和連續(xù)性；反過來，家族法則給予新的國家法以提示，并實現(xiàn)不同家族利益——包括政治利益、經(jīng)濟利益，甚至道德文化利益等——之間的重新分配。
前面提到家族的“等級和偏見”，這主要表現(xiàn)為家族在社會關系中的封閉性，這種封閉性除了防范其他家族的侵入外，也防范國家權(quán)力對家族事務的過分干預。中國古代社會的“君權(quán)獨大”恐怕只是理論和政治意義的，在社會運行過程中，君權(quán)要考慮“家族權(quán)”的反應。有句俗語說：“天高皇帝遠”，形象地反映了君權(quán)的觸角也有不能到達的地方，但并不意味著“無法無天”，這里對社會關系進行調(diào)控的正是家族法——表現(xiàn)為家族的自治。家族自治在中國古代社會可能沒有完全獨立的表現(xiàn)形式，這也是許多人忽視家族法的原因。它經(jīng)常把內(nèi)在精神結(jié)合到鄉(xiāng)里制度中去，也就是說在運行層面借助國家的基層行政力量。這是對大多數(shù)普通家族而言。而對一些地方豪族來說，不必依靠鄉(xiāng)里制度的庇佑，便能發(fā)揮自治功能，甚至牽制地方行政力量。[4](PP.188-196)
家族自治的穩(wěn)定性是中國古代社會文明穩(wěn)定和諧發(fā)展的基礎。家族的團結(jié)促進個人人格的完善——盡管也可能限制個性發(fā)展，人們面對的第一人際關系就是血緣親情，而不再像遠古社會那樣是野獸般的競爭�，F(xiàn)代社會強調(diào)個人的解放，個人需要成為第一需要，這是否是向遠古社會的某種形式上的蛻變？人之所以為人，不僅僅因為他學會了站立和使用勞動工具，更重要的是獲得了理性，懂得了關心人。脫離了家族的背景或割斷了家族的臍帶，我們又會成為荒原上孤獨的靈魂。
當然，同任何事物一樣，家族法及其有關制度也有不好的一面，但階級分析者們已強調(diào)得夠多了，這里不再贅述。
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作者簡介：張基奎（1973——），男，漢族，江蘇沛縣人，蘇州大學法學院碩士研究生，法理學方向。
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