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  • 法律移植、公共領域與合法性

    [ 強世功 ]——(2001-5-16) / 已閱38387次


      經(jīng)過這番剝離之后,如果我們不是關(guān)注于資產(chǎn)階級的市民社會對國家權(quán)威的合法化約束,或者說不是關(guān)注于哈貝馬斯的“晚期資本主義問題”的話,那么我們完全沒有必要將“公共領域”與“市民社會”和“資產(chǎn)階級”等同起來,使得具有潛在分析的“公共領域”概念成為哈貝馬斯關(guān)注的“晚期資本主義問題”的殉葬品。40相反,我們或許可以將“公共領域”甚至“市民社會”從特定的“問題背景”中解放出來。將“市民社會”看作是與資產(chǎn)階級沒有必然聯(lián)系的或者說只在特定的歷史條件下才有聯(lián)系的非國家權(quán)力支配的生活空間,如家庭、社區(qū)、市場體系等(在這個意義上,“市民社會”與“社會”是同義詞。在討論中國歷史時,我還同樣使用“鄉(xiāng)村社會”的術(shù)語),而將“公共領域”看作是國家與市民社會之間通過自由溝通(communication)以形成理解或通過交涉(negotiation)以達成妥協(xié)的機制或制度化渠道,如自由言論、代議制、選舉、司法審判等。

      經(jīng)過這樣的“概念治療”(維特根斯坦語)之后,我們就會發(fā)現(xiàn),所謂合法性就是指社會對國家所維持的統(tǒng)治秩序的認可或同意,這種認可或同意是以自由溝通和相互交涉的制度機制作為前提的,正是通過這樣的制度機制,國家利用所掌握的各種資源對社會施以控制或管理,社會亦利用自己的資源對國家進行批評、監(jiān)督、抵制甚至反抗。這一合法性的確立過程正是統(tǒng)治秩序的合法化(legitimation)過程。一般而言,國家所擁有的資源包括制度資源(經(jīng)濟資源與政治資源)和文化資源,前者指國家對合法地施以暴力的壟斷,后者指國家在意識形態(tài)方面的霸權(quán)。因此,國家在社會中確立合法性主要依賴兩種不同的合法化手段,即意識形態(tài)的合法化和法律制度的合法化,前者指對統(tǒng)治秩序進行知識上或信仰上的真理化論證;后者指以暴力強制為后盾的權(quán)利義務安排,由此產(chǎn)生了兩種合法性,即基礎的合法性和授權(quán)的合法性。41任何統(tǒng)治秩序的建立必須借助于這兩種合法化手段。它們在實踐中是緊密聯(lián)系在一起的,意識形態(tài)的灌輸或啟蒙是以相應的法律制度(如教育制度、言論自由等)為保障的,法律制度的推行也是以相應的最低限度的共識為前提的。因此,意識形態(tài)的合法化與法律制度的合法化在功能上屬于相互替代的制度安排。正是在這種相互替代的過程中,形成了兩種合法化模式;即控制模式與治理模式,這一點我們留在后面有關(guān)中國法的歷史中再加以討論。    --------------------------------------------------------------------------------

      注釋

       15亞里士多德:《政治學》,吳壽彭譯,北京:商務印書館,1983年,第148頁。

       16參見喬治·霍蘭·薩拜因:《政治學說史》(上),盛葵陽等譯,北京:商務印書館,1986年,第47—56頁。

       17A.P.d'Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harper&RowPublishers,1965,P.7.

       18亞里士多德,前注15引書,第六章。

       19參見薩拜因,前注16引書,第十二章,十三章和二十章等,哈羅德·丁·伯爾曼:《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》,賀衛(wèi)方等譯,北京:中國大百科全書出版社,1993年,第七章,第八章。

       20參見強世功:“馬基雅維里與文藝復興”,《蘭州學刊》,1994年第5期。頁29-30。

       21有關(guān)近代科學對自然法思想的影響,參見卡西勒:《啟蒙哲學》,顧偉銘譯,濟南:山東人民出版社,1988年,第六章,亦見懷特海:《科學與近代世界》,何欽譯,北京:商務印書館,1989年,第四章。

       22盡管古典自然法學家的政治主張和制度設計是不同的,比如霍布斯主張君主專制,洛克、孟德斯鳩主編共和,盧梭強調(diào)民主,但是他們所賴以得出結(jié)論的方法是一致的。

       23轉(zhuǎn)引自,A.P.d'Entrèves,前注17引書,頁76。

       24參見蘇國勛:《理性化及其限制——韋伯引論》,上海:上海人民出版社,1988年,頁268-271。

       25同上,頁190-191。

       26DolfSternberger,Legitimacy,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,p.244.

       27比如JeremyAdams將合法化類型分為程序的、強制的、警告的、學術(shù)論證的和大眾的五種,Hok-LanChan將合法化類型分為符號的合法化和現(xiàn)實的合法化。參見Hok-LawChan:,LegitimationinImperialChina,UniversityofWashingtonpress,1984,pp.16-17,11-12。

       28參見蘇國勛,前注24引書。

       29參見弗蘭克·帕金:《馬克斯·韋伯》,劉東等譯,成都:四川人民出版社,1987年,頁106-117。

       30約翰·基恩:《公共生活與晚期資本主義》,馬音等譯,北京:社會科學文獻出版社,1992年,頁266。

       31尤爾根·哈伯馬斯:《合法性危機》,陳學明譯,臺北:時報文化,1994[民93],頁128,129。

       32參見基恩,前注30引書,頁266—267;哈貝馬斯,前注31,頁129-131。

       33AlbrechtWellmer,Reason,Utopia,andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein(ed.),HabermasandModernity,Cambridge,TheMITPress,1985.

       34有關(guān)哈貝馬斯的哲學和社會思想,參見曾慶豹:“論哈貝馬斯”,《國外社會學》(北京),1994年第5期和第6期。

       35轉(zhuǎn)引自方朝輝:“市民社會與資本主義國家的合法性——論哈貝馬斯的合法性學說”,《中國社會科學季刊》(香港)總第4期,1993年8月,第35頁。本節(jié)關(guān)于哈貝馬斯對合法性與市民社會的論述主要參考了此文。

       36借用哈貝馬斯的“公共領域”這一概念來分析中國歷史的例證,當推WilliamT.Rowe的有關(guān)十九世紀漢口城市的研究著作,而對其以西方概念套中國歷史的批評,參見楊念群:“‘市民社會’研究的一個中國案例——有關(guān)兩本漢口研究著作的論評”,《中國書評》(香港)總第5期,1995年5月,第28—38頁。對這種方法更廣泛的批評見魏斐德:“清末與近代中國的公民社會”,見汪熙、魏斐德編:《中國現(xiàn)代化問題——一個多方位的歷史探索》,上海:復旦大學出版社,1994年第23—57頁;PhilipC.C.Huang,"PublicSphere"/"CivilSociety"inChina?—TheThirdRealmBetweenStateandSociety,ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216-240。

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