[ 魏毅 ]——(2006-5-10) / 已閱27633次
國(guó)家工作人員范圍若干問(wèn)題探討
江西省鷹潭市人民檢察院 魏毅
[內(nèi)容提要]修訂刑法對(duì)國(guó)家工作人員規(guī)定的原則性和司法解釋的有限性，以及我國(guó)現(xiàn)行政治體制改革與迅速發(fā)展的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間的矛盾性，造成了刑法理論界認(rèn)識(shí)上的分歧和司法機(jī)關(guān)適用法律上的困惑，其爭(zhēng)議集中在國(guó)家工作人員的范圍上。本文對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了剖析，并就解決有關(guān)問(wèn)題談了一些膚淺的認(rèn)識(shí)。
[關(guān)鍵詞]國(guó)家工作人員 范圍 問(wèn)題
如何界定國(guó)家工作人員的范圍，是當(dāng)前查辦職務(wù)犯罪案件的一大難點(diǎn)。雖然修訂《刑法》第93條作出了規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)和“兩高”也相續(xù)出臺(tái)了一些立法、司法解釋，但實(shí)踐中仍有不明確之處。筆者試對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了剖析，以期對(duì)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和指導(dǎo)檢察工作實(shí)踐有所借鑒和幫助。
一、關(guān)于國(guó)家工作人員范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。
以什么標(biāo)準(zhǔn)界定國(guó)家工作人員，這是當(dāng)前極具爭(zhēng)議的問(wèn)題。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為[1]，最高人民法院在1995年12月25日頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中已明確規(guī)定國(guó)家工作人員必須具有國(guó)家工作人員身份。所謂“具有國(guó)家工作人員”身份，最高人民法院內(nèi)部文件將其表述為具有國(guó)家干部身份，正式列入國(guó)家干部編制序列的人員。按照該觀點(diǎn)，不具有國(guó)家干部身份的人即使在國(guó)企行使管理職權(quán)仍不屬于國(guó)家工作人員。這是典型的身份論。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為[2]，國(guó)家工作人員犯罪是一種職務(wù)性犯罪，職務(wù)與職權(quán)是緊密結(jié)合在一起的。國(guó)家工作人員從事公務(wù)活動(dòng)必須以擁有職權(quán)為前提，沒(méi)有職權(quán)就不可能從事公務(wù)這樣的職能管理活動(dòng)，職權(quán)是判斷國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷一個(gè)人是否為刑法意義上的國(guó)家工作人員，關(guān)鍵不在身份，也不在職權(quán)，而在于行為人的行為是否具有公務(wù)性，只要是從事公務(wù)，行為人有無(wú)國(guó)家工作人員身份及是否擁有職權(quán)無(wú)關(guān)緊要。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都有失偏頗。其癥結(jié)在于割裂了身份、職權(quán)、公務(wù)三者之間不可分割的緊密聯(lián)系。如果一個(gè)干部被單位安排管理電梯或搞衛(wèi)生，他從事的不是公務(wù)，當(dāng)然不是刑法意義上的國(guó)家工作人員。反之，沒(méi)有國(guó)家干部身份屬工人編制的工人或農(nóng)民，在接受國(guó)有單位委托從事公務(wù)時(shí)，都應(yīng)納入刑法意義上的“以國(guó)家工作人員論”的范圍。同樣，有職權(quán)不等于其就是國(guó)家工作人員，只有在其實(shí)施職權(quán)或需要其實(shí)施公務(wù)活動(dòng)時(shí)才能稱其為刑法意義上的國(guó)家工作人員。第三種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于僅看到了公務(wù)活動(dòng)的表象，而未認(rèn)清公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)。從事公務(wù)活動(dòng)者其本身在從事公務(wù)時(shí)是代表國(guó)家的，在代表國(guó)家時(shí)，即已取得國(guó)家工作人員身份，即使這種身份是臨時(shí)的；從事公務(wù)活動(dòng)者必?fù)碛新殭?quán)，但有職權(quán)不一定從事公務(wù)。公務(wù)活動(dòng)本身已包含身份與職權(quán)兩種特征。從刑法第93條也可以看出，無(wú)論是“國(guó)家工作人員”還是“以國(guó)家工作人員論”者都必須具備從事公務(wù)這樣一個(gè)共同特征�？梢�(jiàn)，從事公務(wù)是判斷一個(gè)人是否為刑法意義上的“國(guó)家工作人員”或“以國(guó)家工作人員論”的根本標(biāo)準(zhǔn)。
二、對(duì)于部分國(guó)家賦予了一定行政管理職能的公司、企業(yè)的工作人員是否為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的問(wèn)題。2002年6月，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)討論辦理貪污賄賂和瀆職刑事案件適用法律問(wèn)題意見(jiàn)綜述》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)綜述》）認(rèn)為是“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制遺留的問(wèn)題，隨著國(guó)家機(jī)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，這些國(guó)家公司、企業(yè)最終必將純粹以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的身份出現(xiàn)，其實(shí)際履行國(guó)家行政管理職能會(huì)逐漸喪失。如果在刑法適用上仍將其人員作為國(guó)家工作人員對(duì)待，不符合國(guó)企改革的方向和政企分開(kāi)的精神”。本人對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)。首先，國(guó)企單位目前仍在行使國(guó)家行政管理職權(quán)，其管理國(guó)家的行政職能雖然已在逐步剝離，但還沒(méi)有完全喪失；其次，其工作人員從事的是公務(wù)活動(dòng)，符合國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征；第三，2002年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第9章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）作了不同解釋，《解釋》指出：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家機(jī)關(guān)行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任�！痹摻忉尩某雠_(tái)，進(jìn)一步明確和擴(kuò)大了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，像煙草總公司、電力總公司等國(guó)有公司、企業(yè)行使行政管理職責(zé)時(shí)，其行使管理職責(zé)的工作人員與《解釋》中“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行政國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)人員”的表述情況是一致的。至于《解釋》是將所述三種人員當(dāng)作純正“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”還是“以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論”并沒(méi)有具體說(shuō)明。依最高人民檢察院2000年12月15日《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問(wèn)題的批復(fù)》中“合同制民警依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論�！钡囊�(guī)定，“合同制民警依法執(zhí)行公務(wù)”屬本《解釋》中的第三種情況，據(jù)此可以推出《解釋》中所述人員應(yīng)為“以國(guó)家工作人員論”者。故煙草總公司、電力總公司等國(guó)有公司、企業(yè)行使行政管理職責(zé)時(shí)，其從事公務(wù)的人員應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論，而不能作為純正的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。
三、鐵路、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、油田等國(guó)家企業(yè)中的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院中從事公務(wù)的人員是否為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的問(wèn)題。有人認(rèn)為[3]，此類人員應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論，理由是其工作機(jī)構(gòu)雖有國(guó)家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，但機(jī)構(gòu)設(shè)置在非國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)，人員由企業(yè)管理，工資由企業(yè)發(fā)放。筆者認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題應(yīng)作區(qū)別對(duì)待：對(duì)于上述國(guó)有企業(yè)中的公安機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員符合《解釋》中的第一種情況，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論，但上述國(guó)有企業(yè)中的人民檢察院、人民法院的建制有所不同。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于撤銷鐵路運(yùn)輸高級(jí)法院和全國(guó)鐵路運(yùn)輸檢察院有關(guān)問(wèn)題的通知》，從1987年5月30日起，鐵路高級(jí)運(yùn)輸法院和全國(guó)鐵路運(yùn)輸檢察院正式撤消，鐵路運(yùn)輸檢察院改為××�。ㄊ小⒆灾螀^(qū)）人民檢察院××鐵路檢察分院，變成純正的國(guó)家機(jī)關(guān)（即使這種變化是形式的，但只要形式合法，即可這樣認(rèn)為，法院也如此；檢察官、法官的任命完全按照地方人民法院、檢察院的程序進(jìn)行，其他國(guó)企中的法院、檢察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人員，其工作機(jī)構(gòu)具有國(guó)家機(jī)關(guān)分支機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，故此該兩院的工作人員應(yīng)屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員范圍。
四、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員范圍。這部分國(guó)家工作人員的認(rèn)定，關(guān)鍵在于界定國(guó)有單位的范圍。
1、國(guó)有公司、企業(yè)的范圍：隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，公司、企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和所有制性質(zhì)已出現(xiàn)多樣化的發(fā)展態(tài)勢(shì)，由國(guó)家、集體或私人共同出資組建的股份公司或有限責(zé)任公司比比皆是。如何判斷哪些公司屬于國(guó)有公司、企業(yè)？筆者認(rèn)為，依據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，公司無(wú)論采取什么形式設(shè)立，只要發(fā)起人或認(rèn)股人是國(guó)有、集體、私營(yíng)、個(gè)人等共同出資，公司一經(jīng)設(shè)立 ，就具有完全、獨(dú)立的性質(zhì)，該性質(zhì)不屬于任何發(fā)起人或認(rèn)股人。換句話說(shuō)，公司的法人財(cái)產(chǎn)不單獨(dú)屬于任何出資者，公同法人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)不由任何出資方的性質(zhì)決定，屬于獨(dú)立的公司法人財(cái)產(chǎn)。此外，現(xiàn)代公司企業(yè)分工越來(lái)越細(xì)，只有擁有5-10%的股份，足以控制、影響一個(gè)公司[4]；以股份多少劃分國(guó)有與非國(guó)有企業(yè)顯然不合適。最高人民法院2001年5月23日《關(guān)于在國(guó)有資本控制、參股的有限公司中從事管理工作人員利用職務(wù)便利非法占有公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》指出，在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。因此，高法將國(guó)有控股、參股公司不作為國(guó)有公司，其管理人員也不作為國(guó)家工作人員的司法解釋是切合實(shí)際的。另外，國(guó)有企業(yè)改建單獨(dú)為發(fā)起人而設(shè)立的公司也應(yīng)按上述規(guī)定確定性質(zhì)，只要有部分股份向社會(huì)公開(kāi)募集，都不應(yīng)屬于國(guó)有公司范圍。據(jù)此可以認(rèn)為，國(guó)有公司是國(guó)有全資公司，即公司的財(cái)產(chǎn)100%為國(guó)有資產(chǎn)。另外，國(guó)有公司與國(guó)有企業(yè)不完全等同，國(guó)有公司屬于國(guó)有企業(yè)的一種形式，國(guó)有企業(yè)包括國(guó)有公司，國(guó)有企業(yè)與國(guó)有公司是包容關(guān)系。
2、國(guó)有事業(yè)單位的范圍：1998年10月25日國(guó)務(wù)院第8次常務(wù)會(huì)通過(guò)的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條規(guī)定：本條例所稱事業(yè)單位，是指國(guó)家為社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科教、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)組織。按照條例規(guī)定，事業(yè)單位舉辦的營(yíng)利性組織不在事業(yè)單位登記范圍內(nèi)，非國(guó)有單位也不能按事業(yè)單位登記成立。國(guó)有事業(yè)單位一般包括[5]：各級(jí)黨委、政府直屬事業(yè)單位（如中國(guó)證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、國(guó)家地震局等）；各級(jí)人大、政協(xié)機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院的直屬事業(yè)單位；各民主黨派舉辦的事業(yè)單位；鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上黨委部門和政府部門舉辦的事業(yè)單位；使用國(guó)家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)的社會(huì)團(tuán)體舉辦的事業(yè)單位；國(guó)有企業(yè)及其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的事業(yè)單位。上述事業(yè)單位都是利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的�？梢�(jiàn)，事業(yè)單位即為國(guó)有事業(yè)單位。在認(rèn)定國(guó)有事業(yè)單位（以下簡(jiǎn)稱事業(yè)單位）時(shí)，應(yīng)注意與機(jī)關(guān)、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位相區(qū)別：①與國(guó)家機(jī)關(guān)的區(qū)別：國(guó)家機(jī)關(guān)成立無(wú)需登記,事業(yè)單位須經(jīng)登記或備案成立；②與企業(yè)的區(qū)別：企業(yè)登記機(jī)關(guān)是縣以上政府工商部門，事業(yè)單位登記機(jī)關(guān)是政府機(jī)構(gòu)編制部門；③與社團(tuán)的區(qū)別：社團(tuán)設(shè)立的目的是為了不同社會(huì)群體表達(dá)自己的合法意愿，其登記機(jī)關(guān)是政府民政部門；事業(yè)單位設(shè)立的目的是為社會(huì)公益，登記機(jī)關(guān)不是政府民政部門；④與民辦非企業(yè)單位的區(qū)別：除登記機(jī)關(guān)不同外（民辦非企業(yè)單位登記機(jī)關(guān)是政府民政部門），舉辦主體和經(jīng)費(fèi)來(lái)源不同。其中，最重要的區(qū)別是民辦非企業(yè)單位利用的是非國(guó)有資產(chǎn)，而事業(yè)單位利用的是國(guó)有資產(chǎn)。事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。
3、人民團(tuán)體：關(guān)于“人民團(tuán)體”的概念，筆者認(rèn)為，“人民團(tuán)體”是“社會(huì)團(tuán)體”的一部分，但依《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，人民團(tuán)體無(wú)需在政府民政部門登記�！叭嗣駡F(tuán)體”都享受財(cái)政撥款，在編制部門登記上冊(cè)，而其他社會(huì)團(tuán)體（如行業(yè)協(xié)會(huì)）可能有國(guó)家撥入的部分資金，但不享受財(cái)政固定撥款，且需在政府民政部門登記才能依法成立。按照1965年5月4日國(guó)家編委《關(guān)于劃分國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)、企業(yè)編制界限的意見(jiàn)》規(guī)定，人民團(tuán)體的范圍是政協(xié)、工青婦、工商聯(lián)、僑聯(lián)、文聯(lián)等。人民團(tuán)體享受國(guó)家財(cái)政撥款，且承擔(dān)了部分管理工作。所以，在人民團(tuán)體中從事公務(wù)者，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。
五、國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員范圍。要確定此類人員，須解決幾個(gè)問(wèn)題：
1、非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體范圍問(wèn)題：按照前述最高人民法院2001年5月26日《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，非國(guó)有公司、企業(yè)為資產(chǎn)部分國(guó)有或全部為非國(guó)有的公司、企業(yè)。非國(guó)有事業(yè)單位在《事業(yè)單位登記管理暫行條例》頒行后不再進(jìn)行登記，大部分按“民辦非企業(yè)”單位登記，此類單位實(shí)際已經(jīng)不復(fù)存在，應(yīng)考慮將其從刑法第93條中刪去。社會(huì)團(tuán)體的概念在《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員意愿，按照其章程開(kāi)展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。
2、委派的形式和效力問(wèn)題：前述《意見(jiàn)綜述》指出：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等”。筆者認(rèn)為，將“提名”作為委派的一種形式值得商榷。委派一般都具有強(qiáng)制性、命令性，而“提名”是建議性的，如果提名未被接受，則可能失去效力。國(guó)有單位對(duì)非國(guó)有單位是否有權(quán)委派人員也令人質(zhì)疑，對(duì)于屬于國(guó)有單位法定職權(quán)范圍內(nèi)的委派如人民法院委派人員到企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算，不論被委派單位是否同意，都可以認(rèn)定為委派有效；但對(duì)純屬非國(guó)有單位內(nèi)部的事務(wù)，如非國(guó)有公司企業(yè)管理人員的任職，當(dāng)國(guó)有單位委派人員到企業(yè)任職，而又不被委派單位同意接收時(shí)，此時(shí)的委派是否屬于無(wú)效委派，法律未明文規(guī)定。按照法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則，筆者認(rèn)為，被無(wú)效委派的人員不應(yīng)以國(guó)家工作人員論。
六、其他依照法律從事公務(wù)的人員范圍。
從表述可以看出，這類人員的構(gòu)成應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是從事公務(wù)；二是從事公務(wù)是依照法律規(guī)定進(jìn)行的。
1、根據(jù)有關(guān)法律和立法解釋的規(guī)定，以及《意見(jiàn)綜述》的意見(jiàn)，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”包括：①依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；②依法履行職責(zé)的各級(jí)人民政協(xié)委員；③依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；④協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；⑤其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。
2、關(guān)于村民委員會(huì)等農(nóng)村基層組織人員在何種情況下以國(guó)家工作人員論的問(wèn)題。最高人民法院1999年6月18日《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》指出：“對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第271條第一款規(guī)定，以職務(wù)侵占罪處罰�！贝私忉寣⒋迕裥〗M組長(zhǎng)在處理村內(nèi)自治事務(wù)時(shí)不作為國(guó)家工作人員看待。2000年4月29日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第15次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第93條第二款解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解答》規(guī)定，村委會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：①救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防洪、優(yōu)扶、扶貧、救濟(jì)款物的管理；②社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；③國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；④土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；⑤代征、代繳稅款；⑥有關(guān)計(jì)劃生育、戶藉、征兵工作；⑦協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。關(guān)于村委會(huì)等村基層組織人員的范圍，全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室黃太云在有關(guān)立法解釋的解答中指出：《解答》中所說(shuō)的“村委會(huì)等村基層組織人員”主要指村黨支部、村委會(huì)和村經(jīng)聯(lián)社、經(jīng)濟(jì)合作社、農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)等掌管村經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織人員，因?yàn)樗麄兪寝r(nóng)村中掌握權(quán)力、可能協(xié)助政府從事行政管理工作的人員。
3、城市居委會(huì)等基層組織人員在何種情況下以國(guó)家工作人員論，在《解答》中未論及。筆者理解，城市居委會(huì)等基層組織與村委會(huì)等基層組織都是群眾性自治組織，所從事的活動(dòng)有較多相似之處，只要協(xié)助政府從事管理工作，其組織人員均應(yīng)以國(guó)家工作人員論。有關(guān)其他人員屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”范圍的司法解釋，在2000年5月3日最高人民檢察院《關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政所所長(zhǎng)是否適用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的批復(fù)》；2000年10月31日，最高人民檢察院《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長(zhǎng)能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任的問(wèn)題的批復(fù)》；2000年12月15日，最高人民檢察院《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問(wèn)題的批復(fù)》；2003年4月2日最高人民檢察院《關(guān)于集體性質(zhì)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長(zhǎng)利用職務(wù)之便收受賄賂如何適用法律問(wèn)題解答》等司法解釋中都有規(guī)定。
4、受國(guó)有單位委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員與“其他依照法律從事公務(wù)人員”的關(guān)系。有人認(rèn)為[6]，兩者具有包容關(guān)系，即“其他依照法律從事公務(wù)的人員”范圍中有“受國(guó)有單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”。筆者有不同認(rèn)識(shí)，修訂刑法第382條“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”直接作為另一款特別規(guī)定而未列入刑法第93條，顯然是將其排除在“國(guó)家工作人員”及“以國(guó)家工作人員論”范圍之外�！兑庖�(jiàn)綜述》也認(rèn)為，受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，主要指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等授權(quán)管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，不應(yīng)包括國(guó)有單位正式，長(zhǎng)期聘用的工作人員。這類人員不是國(guó)家工作人員，不能成為受賄、挪用公款等犯罪的主體。2000年2月16日最高人民法院《關(guān)于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪的問(wèn)題的批復(fù)》將此類人員利用職務(wù)之便，挪用國(guó)有資金認(rèn)定為挪用資金罪，而不認(rèn)作為挪用公款罪，即不以國(guó)家工作人員論�？梢�(jiàn)，將此類人員作為貪污罪的主體是刑法出于當(dāng)前保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的需要，既然此類人員不以國(guó)家工作人員論，當(dāng)然也不屬“其他依照法律從事公務(wù)的人員”范圍。
受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)與受委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)又有何不同呢？①工作單位性質(zhì)不同。前者工作單位為國(guó)有性質(zhì)工作，后者工作單位為非國(guó)有性質(zhì)；②權(quán)限來(lái)源不同。前者基于平等的民事主體的委托合同產(chǎn)生，后者基于隸屬關(guān)系產(chǎn)生；③侵害的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不同。前者侵害的是國(guó)有資產(chǎn)，后者侵害的不一定是國(guó)有資產(chǎn)；④人員性質(zhì)不同：前者不屬國(guó)家工作人員，后者屬“以國(guó)家工作人員論”者。
七、幾種特殊情況下的國(guó)家工作人員認(rèn)定。
1、國(guó)家干部與國(guó)家工作人員的甄別。國(guó)家干部即在黨委組織部門登記上冊(cè)，建立了干部檔案，納入黨委統(tǒng)一管理范圍的人員。國(guó)家干部在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中種類比較多，從任用方式看，有正式國(guó)家干部和聘用制國(guó)家干部之分；以是否任職看，有在職國(guó)家干部和離退休國(guó)家干部之分；從任職單位看，有在國(guó)家機(jī)關(guān)工作的國(guó)家干部，也有在企事業(yè)、人民團(tuán)體或受委派單位中工作的國(guó)家干部；以是否享受國(guó)家財(cái)政支付工資看，有享受或部分享受國(guó)家支付工資和不享受財(cái)政支付工資國(guó)家干部之分。但無(wú)論哪一種國(guó)家干部都在黨委組織部門登記在冊(cè)，建立了干部檔案。國(guó)家工作人員與國(guó)家干部的區(qū)別有：①范圍不同。國(guó)家干部都有干部身份。國(guó)家工作人員（包括以國(guó)家工作人員論者，下同）中有的則不具有干部身份，如部分受委派、受委托從事公務(wù)者；②界定標(biāo)準(zhǔn)不同。國(guó)家干部以其是否在黨委組織部建立了干部檔案為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，國(guó)家工作人員以是否依法從事公務(wù)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；③職責(zé)、權(quán)限、義務(wù)不同。已離退的國(guó)家干部不享有職責(zé)、職權(quán)，國(guó)家工作人員都有與其從事的公務(wù)相對(duì)應(yīng)的職責(zé)、權(quán)限和義務(wù)。
2、離退體國(guó)家干部能否成為受賄罪主體的問(wèn)題。1989年11月6日“兩高”《問(wèn)題解答》規(guī)定：已離退休的國(guó)家工作人員利用本人原有職權(quán)或地位形式的便利條件，為請(qǐng)托人謀取利益，而本人從中向請(qǐng)托人索取或非法收受財(cái)物的，以受賄論處。修訂刑法對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有明示，僅在第388條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處�！惫P者理解，離退體國(guó)家干部不是刑法意義上的國(guó)家工作人員。理由有三：①修訂刑法第93條限定了構(gòu)成國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論的條件是從事公務(wù)。離退休國(guó)家干部已離職，不從事公務(wù)，已不具有刑法意義上的國(guó)家工作人員特征，當(dāng)然不是刑法意義上的國(guó)家工作人員；②修訂刑法第388條規(guī)定的（翰旋）受賄是國(guó)家工作人員通過(guò)其他國(guó)家工作人員實(shí)施的，離退休國(guó)家干部既然已不是刑法意義上的國(guó)家工作人員，當(dāng)然也不符合上述（翰旋）受賄兩個(gè)主體都是國(guó)家工作人員的條件；③2000年6月30日最高人民法院《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》已將退休國(guó)家干部構(gòu)成受賄罪的條件限定在離退體前有約定。故此，事先沒(méi)有約定，離退休干部在其職務(wù)已喪失的情況下，為他人謀利與收受財(cái)物，再以國(guó)家工作人員受賄罪論處，不符合主客觀相一致的原則。修訂刑法第388條的規(guī)定，實(shí)際是對(duì)“兩高”1989年11月6日《問(wèn)題解答》的修正。
3、對(duì)未經(jīng)授權(quán)而從事公務(wù)且事后又未得到追認(rèn)的人員，收受或索要財(cái)物的行為如何定性問(wèn)題。筆者認(rèn)為，此類人員不屬國(guó)家工作人員，其行為應(yīng)考慮以詐騙或其他罪名論處。
4、對(duì)于從事管理與勞務(wù)競(jìng)合活動(dòng)人員定性問(wèn)題。售貨員臨時(shí)保管財(cái)物、錢款，生產(chǎn)工人要使用原材料、汽車司機(jī)要拉運(yùn)貨物等，他們?cè)诠ぷ髦卸家?jīng)手、管理公共財(cái)物，他們到底是在從事公務(wù)還是勞務(wù)呢？有學(xué)者提出[7]，只是有管理性質(zhì)在內(nèi)，就屬?gòu)氖鹿珓?wù)。前述“兩高”1989年《問(wèn)題解答》中專門談到了那些直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸勞動(dòng)的工人，農(nóng)民，機(jī)關(guān)勤雜人員、個(gè)體勞動(dòng)者、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士，經(jīng)手公共財(cái)物的，如果他們所從事的僅僅是勞務(wù)，則不能成為貪污罪的主體�！兑庖�(jiàn)綜述》也是這種觀點(diǎn)。由此可以認(rèn)為，那些因從事勞務(wù)需臨時(shí)經(jīng)手、管理公共財(cái)物的行為不是公務(wù)活動(dòng)。從事該活動(dòng)的人員，不屬于國(guó)家工作人員范圍，也不能以國(guó)家工作人員論。
值得注意的是，個(gè)別情況下對(duì)依法從事公務(wù)而有職務(wù)犯罪行為的人員，并不完全按國(guó)家工作人員的身份定罪處罰。2000年6月27日，最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪�！奔捶菄�(guó)有公司、企業(yè)或其他非國(guó)有單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同侵吞本單位財(cái)物時(shí)，如果國(guó)家工作人員是從犯，則以職務(wù)侵占罪共犯處之，這是特殊情況下國(guó)家工作人員構(gòu)成職務(wù)犯罪而不按國(guó)家工作人員身份處罰的規(guī)定。
總而言之，有關(guān)國(guó)家工作人員的范圍界定問(wèn)題，隨著改革的深化，還會(huì)出現(xiàn)新的情況。有報(bào)道[8]，在北京、成都等鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院及基層法院出現(xiàn)了一方當(dāng)事人要求全體審判人員回避的現(xiàn)象，理由是全體審判人員均與一方當(dāng)事人——鐵路企業(yè)有利害關(guān)系。還出現(xiàn)了蕪湖等地黨政領(lǐng)導(dǎo)一把手一肩雙職，官商一體，當(dāng)“紅頂商人”及為納稅大戶“戴紅帽”的新聞報(bào)道[9]，所謂“戴紅帽”，就是對(duì)凡納稅達(dá)一定額的獎(jiǎng)予“國(guó)家公務(wù)員”身份，并予確定行政級(jí)別。這些非正�，F(xiàn)象，從一個(gè)側(cè)面反映出我國(guó)政治體制改革的不徹底性和市場(chǎng)體制建立中存在的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，要解決國(guó)家工作人員范圍界定之紛爭(zhēng)，司法權(quán)、行政權(quán)的國(guó)家化是應(yīng)首先解決的問(wèn)題，這亦是黨的十六報(bào)告提出的“推進(jìn)政治體制改革”和“在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義”的基本要求。
[參考文獻(xiàn)]
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[4]顧功耘主編：《公司法》（全國(guó)高等教育自學(xué)考試指定教材），北京大學(xué)出版社，2000年11月，P203。
[5]張國(guó)寶主編：《事業(yè)單位登記管理概要》，江西人民出版社，2001年12月，P13-14。
[6]趙秉志主編，《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997年版，P780。
[7]職務(wù)犯罪系列談之十（曲新九接受《檢察日?qǐng)?bào)》記者采訪談話），《檢察日?qǐng)?bào)》2003年8月29日第3版。
[8]陳光中、張棟、周萃芳：《關(guān)于鐵路司法體制改革的幾點(diǎn)看法》，《人民檢察》2003年第12期。
[9]《蕪湖“紅頂商人”現(xiàn)象調(diào)查》，新華社2004年2月22日。
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