[ 楊安進(jìn) ]——(2006-7-13) / 已閱17340次
關(guān)于作品與數(shù)字化的有關(guān)法律問題
北京市優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所 楊安進(jìn) 律師
民法的一個基本價值取向是尊重人類的合法勞動成果。對于作為體力勞動成果的有形財產(chǎn)，有物權(quán)法、合同法等予以保護(hù)；而對于腦力勞動的成果，尤其象作品這樣的無形財產(chǎn)，由于其固有屬性，因而專門制定了著作權(quán)法等法律進(jìn)行調(diào)整。在實際生活中，對作品的保護(hù)是以規(guī)定財產(chǎn)性權(quán)利的行使的方式進(jìn)行的。隨著人類社會的發(fā)展，作品的內(nèi)容和形式不斷發(fā)生變化，法律的調(diào)整也將隨之發(fā)生變化，但是，對人類合法勞動成果的保護(hù)將始終是這些法律調(diào)整的終極目的。
二十世紀(jì)以來，尤其是近年來，對作品產(chǎn)生法律上影響的重大因素之一莫過于數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展。以半導(dǎo)體技術(shù)為基礎(chǔ)的計算機(jī)技術(shù)以及國際互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，使作品的傳統(tǒng)法律保護(hù)面臨前所未有的新問題和挑戰(zhàn)。
一、作品的數(shù)字化和數(shù)字化的作品
關(guān)于作品的構(gòu)成要件，不是本文討論的重點。我國《著作權(quán)法》采取了列舉和排除的方法予以限定，美國《1976年版權(quán)法》將其界定為“目前已知的或以后發(fā)展的，固定于任何有形表現(xiàn)媒體中的作者的獨創(chuàng)作品”�！侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》第2條對作品的定義采用了概括和列舉的方式，強調(diào)作品“不論其表現(xiàn)形式或方式如何”，都受保護(hù)。綜合立法部門和學(xué)術(shù)界的觀點，作品的構(gòu)成要件似可歸納為：一是具有特定的獨創(chuàng)性的內(nèi)容；二是具有一定的有形表現(xiàn)形式，包括技術(shù)上的表現(xiàn)形式和形象表現(xiàn)形式。
1、作品的數(shù)字化
關(guān)于數(shù)字化，非技術(shù)的專家似乎很難給出確切定義，雖然大家都能理解它的意義；但是，數(shù)字化似乎更多體現(xiàn)于作品的存在和表現(xiàn)方式，較少牽涉到作品的內(nèi)容。
作品的數(shù)字化通常是利用數(shù)字化技術(shù)，將傳統(tǒng)媒介上的作品移植到數(shù)字化媒介中，如文章的數(shù)字化錄入，繪畫、圖紙的掃描，以及口頭作品的數(shù)字化錄入等。作品經(jīng)數(shù)字化以后，將以特定形式存在于磁介質(zhì)上，但內(nèi)容并未改變，只是內(nèi)容的技術(shù)表現(xiàn)形式發(fā)生了變化，由原來的文字、線條、色彩等表現(xiàn)形式轉(zhuǎn)化為磁介質(zhì)上的代碼化符號序列。但是，這樣的代碼化符號并不真實地貯存于磁介質(zhì)中，而是表現(xiàn)為當(dāng)計算機(jī)等裝置讀取時出現(xiàn)脈沖電信號。但是這些脈沖電信號就是法律上的代碼化符號在磁介質(zhì)上的固定、存在的有效方式。
一般來說，僅是對作品進(jìn)行數(shù)字化移植后形成的磁介質(zhì)作品并不單獨構(gòu)成一個新的作品，因為它缺乏作品的一個重要構(gòu)成要件：獨創(chuàng)性。雖然著作權(quán)法中對作品獨創(chuàng)性的要求不同于相對于已有作品的創(chuàng)造性，即著作權(quán)法中的作品并不要求與已有作品不同或具有先進(jìn)性，但對作者創(chuàng)造性勞動的要求是一樣的，即作品必須是作者獨立自主的原創(chuàng)產(chǎn)物，而利用計算機(jī)設(shè)備對已有作品進(jìn)行數(shù)字化輸入不符合“原創(chuàng)”的要件，因而不屬于法律意義上的作品。數(shù)字化只是作品的存在和表現(xiàn)形式之一，不影響作品的獨創(chuàng)性，正如不管將一篇文章用墨水寫于紙上還是用油漆書于石碑上，都只是一件作品。當(dāng)然如構(gòu)成書法作品的另當(dāng)別論。
對作品進(jìn)行數(shù)字化并不是絕對不享有著作權(quán)，也有例外的情形，如數(shù)字化編輯。將文章、繪畫等進(jìn)行數(shù)字化編輯，可以產(chǎn)生一個新的編輯作品。認(rèn)識到數(shù)字化只是作品的存在和表現(xiàn)形式之一，不影響作品的獨創(chuàng)性，則可以很清楚地理解，數(shù)字化編輯與其他方式的編輯并無二致。
很多數(shù)據(jù)庫就是作品的數(shù)字化或數(shù)字化編輯。但如果數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容只是對單純事實的羅列或?qū)ψ匀豢陀^現(xiàn)象的收集，其排列形式上也是此前眾所周知的，沒有創(chuàng)新性，則不應(yīng)享有著作權(quán)利，如以筆畫為序收集的姓氏電話號碼簿，以拼音為序收集的某一地區(qū)公司名錄等。
作品的數(shù)字化或數(shù)字化編輯通常也要花費很大的勞動，需要購置一些設(shè)備，但這些并不是構(gòu)成作品的因素。正如美國最高法院法官Blackmun在1991年關(guān)于兩個電話公司就地址名錄的著作權(quán)糾紛判決中所說的，著作權(quán)法的原始目的本不是報答作者的勞作，而是促進(jìn)科學(xué)藝術(shù)的進(jìn)步。僅僅對作品進(jìn)行數(shù)字化可以說只是簡單的體力勞動，其勞動成果可以受物權(quán)法等法律的保護(hù)（如經(jīng)錄入后形成的磁盤或光盤，勞動者可對其享有合法的物權(quán)），但不屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍。正如同一個未經(jīng)原作者同意的翻譯、編輯（包括一些數(shù)據(jù)庫），勞動者并不能享有作品的權(quán)利，但只要其不對勞動成果主張著作權(quán)，則其對勞動成果的物質(zhì)實體是享有合法的物權(quán)的。只有經(jīng)原作者同意后，他才享有無形財產(chǎn)的權(quán)利。
所謂著作權(quán)法的原始目的不是報答作者的勞作，與民法尊重人類的合法勞動成果的基本價值取向并不矛盾，而是在個人利益與公眾利益之間取得一種平衡，達(dá)到社會利益的合理分配。
2、數(shù)字化作品
數(shù)字化作品是指其創(chuàng)作時就是以數(shù)字化形式存在的作品，如直接在計算機(jī)上創(chuàng)作的文章、繪畫，計算機(jī)程序中由符號化指令或語句序列自動轉(zhuǎn)化成的代碼化指令序列，以及設(shè)計的網(wǎng)頁等。
鑒于數(shù)字化只是作品的一種存在和表現(xiàn)形式，因此，數(shù)字化作品只要具有法律規(guī)定的獨創(chuàng)性，則當(dāng)然屬于著作權(quán)法中的作品范疇，受著作權(quán)法保護(hù)。
需要注意的是，一個以數(shù)字化方式存在的作品，如果僅僅停留在數(shù)字化的存在方式而不顯示出來供人閱覽（如文章、繪畫、網(wǎng)頁），或由計算機(jī)等裝置來執(zhí)行，則由于這種存在方式本身是不能供人來閱覽或執(zhí)行的，那么這樣的存在方式對人是沒有任何意義的。這樣，數(shù)字化作品對人的實質(zhì)的意義在于其顯示或執(zhí)行的結(jié)果。數(shù)字化作品的作者真正關(guān)心的實際上也只是這些結(jié)果，而不關(guān)心其作品在磁介質(zhì)中到底會以怎樣的電脈沖的形式表現(xiàn)或存在著。這就關(guān)系到數(shù)字化作品的“顯示權(quán)”問題。關(guān)于這個問題，美國佛羅里達(dá)州地方法院法官Schlesinger在1993年關(guān)于花花公子公司與某BBS經(jīng)營商的網(wǎng)上著作權(quán)糾紛案的判決中說，顯示權(quán)的概念是很寬泛的，包括圖像在屏幕或其它表面上以任何方式的投影，圖像的電子發(fā)射或其他傳輸，圖像在陰極射線管上的顯示，或在其他類似的與信息儲存還原系統(tǒng)相聯(lián)的顯示設(shè)備上顯示。未經(jīng)許可將上述顯示通過計算機(jī)系統(tǒng)等進(jìn)行傳輸、傳播、移植等都是侵犯“顯示權(quán)”的。美國對計算機(jī)程序的屏幕顯示、用戶界面實行謹(jǐn)慎的保護(hù)。通過上述案例我們可以看出，美國司法實踐對非計算機(jī)程序的數(shù)字化作品的顯示權(quán)保護(hù)是比較徹底的。對于計算機(jī)程序的顯示權(quán)的保護(hù)比較謹(jǐn)慎，是考慮到計算機(jī)程序的具有作品和實用工具相統(tǒng)一的特性，形式和內(nèi)容有時難以精確區(qū)分，為促進(jìn)軟件的進(jìn)步，避免法律保護(hù)思想、構(gòu)思，從而態(tài)度上比較謹(jǐn)慎。
由于數(shù)字化作品的上述特性，加上其數(shù)字化的存在形式與顯示之間往往存在密切的因果關(guān)系和對應(yīng)性，因此，對數(shù)字化作品（包括作品數(shù)字化以后）的保護(hù)應(yīng)重視“顯示權(quán)”的保護(hù)。
但是，對“顯示權(quán)”上的保護(hù)并不是唯一途徑，也并不必然是有效途徑。由于作品的顯示和內(nèi)容之間并不完全是必然的直接的因果關(guān)系，中間存在一些或然因素。如同一作品，在其它條件不同時，可能有不同的顯示；而獨立的不同作品，尤其是美術(shù)作品，在顯示上有可能是相同的。在有些情況下，作品可能并不表現(xiàn)為顯示結(jié)果，如程序的一段。因此，對作品顯示權(quán)的保護(hù)還應(yīng)綜合考慮其他因素，才能真正保護(hù)著作權(quán)。
關(guān)于數(shù)字化作品的存在和表現(xiàn)形式，如何才算具有著作權(quán)法規(guī)定的固定的有形表現(xiàn)形式，這是個不容易界定的問題。筆者認(rèn)為，只有作品的存在足夠持續(xù)和穩(wěn)定，能夠供人們閱覽、復(fù)制或以其他方式傳播，而不是瞬間易變或消逝的，才算是具有固定的有形表現(xiàn)形式。因此，在計算機(jī)系統(tǒng)的操作過程中一些臨時形成的不穩(wěn)定的文件不能稱為作品。而在互聯(lián)網(wǎng)上動態(tài)傳播中的作品也不具備固定有形表現(xiàn)形式，不是作品，除非傳播的結(jié)果能固定下來。保存于計算機(jī)軟盤、硬盤及RAM中的作品，是具有固定形式的作品。
二、數(shù)字化與作品的使用
作品自創(chuàng)作完成之后還是封閉的，只有作者自己知道。無論是為了促進(jìn)科學(xué)藝術(shù)的進(jìn)步，還是作者為了自身利益的實現(xiàn)，都需要將作品公之于眾，這就包括對作品的使用。使用的一個重要特征和目的就是向不特定的公眾傳播作品。使用的方或包括復(fù)制、發(fā)行、出版等。由于數(shù)字技術(shù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，使得作品的使用遭遇新的法律爭議。
著作權(quán)法賦予作者的權(quán)利的實質(zhì)核心內(nèi)容是確保作者對作品的控制權(quán)。因此，任何未經(jīng)作者許可，違背作者意愿使用作品，都是對作者權(quán)利的侵犯。只是在某些法定的情況下，法律將這些使用者赦免于侵權(quán)范圍之外，免于承擔(dān)民事責(zé)任（如強制許可、合理使用等）。
如前所述，數(shù)字化只是作品的存在和表現(xiàn)形式之一，只是介質(zhì)的差異，沒有本質(zhì)的差異。因此，一個人將他人存在于紙介質(zhì)或其他介質(zhì)上的作品以數(shù)字化方式輸入計算機(jī)系統(tǒng)，這當(dāng)然構(gòu)成對作品的復(fù)制。在不同的物質(zhì)技術(shù)手段和條件下，復(fù)制的方式可能不一樣，但是都不能改變其復(fù)制的特性。復(fù)制品并不能單獨構(gòu)成一件新的作品，其原因就在于只改變了作品要件中的表現(xiàn)形式這一要件，而對獨創(chuàng)性內(nèi)容這一要件未作改變。
因此，如果一個人將他人作品以電子郵件或BBS等系統(tǒng)發(fā)送出去，或傳統(tǒng)媒體將作品制作聯(lián)結(jié)到網(wǎng)絡(luò)上，都構(gòu)成對作品的復(fù)制。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)經(jīng)營者的計算機(jī)系統(tǒng)中往往也存在作品的數(shù)字化復(fù)制件，只是在前一種情況下，復(fù)制是由電子郵件或BBS用戶復(fù)制后，再通過系統(tǒng)自動復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)經(jīng)營者的計算機(jī)中。而只要這些經(jīng)營者明知、并且能控制這些自動復(fù)制系統(tǒng)，則亦應(yīng)視為這些經(jīng)營者也進(jìn)行了作品的復(fù)制。這并不能理解為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者只是向公眾提供了“復(fù)印機(jī)”，因為他們還同時有意識地為自己復(fù)制了備份，這與自己復(fù)制并無兩樣。所以，如果網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對上載的作品毫無控制，則其行為性質(zhì)與上載者無異。
當(dāng)網(wǎng)站自身提供了作品的數(shù)字化復(fù)制件（包括由用戶上載的復(fù)制件），可以供不特定的公眾閱覽、下載時，即是為這些公眾提供作品的復(fù)制件，屬于對作品的發(fā)行行為，無論這種提供是免費的還是收費的。因為這時候在用戶自己的計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)往往已自動生成了復(fù)制件，只要用戶愿意，即可得到復(fù)制件。
出版單位將享有出版發(fā)行權(quán)的作品數(shù)字化后上網(wǎng)，供大眾閱覽、下載，屬于在磁介質(zhì)上對作品進(jìn)行新的復(fù)制和發(fā)行，屬于作品的另一版本，理當(dāng)屬于新的作品出版發(fā)行行為。
至于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在自己的網(wǎng)站上建立其他網(wǎng)站的鏡像，用戶通過該其他網(wǎng)站接觸作品，則應(yīng)視用戶的復(fù)制件是從哪個網(wǎng)站擁有或控制的計算機(jī)系統(tǒng)中獲得，則該網(wǎng)站經(jīng)營者屬于作品復(fù)制件的發(fā)行者。
由此可見，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及發(fā)展雖然給傳統(tǒng)法律常來一些新問題，但是就著作權(quán)領(lǐng)域而言，只要認(rèn)識到數(shù)字化只是作品的存在和表現(xiàn)形式之一，則并不會給傳統(tǒng)法律概念帶來很多疑惑。畢競互聯(lián)網(wǎng)只是信息交流的另一種工具，能產(chǎn)生可捉摸的物質(zhì)世界的變化結(jié)果，撇開其技術(shù)層面，從法律上而言，并不是捉摸不定的。
在互聯(lián)網(wǎng)用戶通過網(wǎng)站以電子郵件BBS等方式未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、傳播他人作品時，網(wǎng)站經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。在這種情況下，網(wǎng)站經(jīng)營者似乎并未直接參與復(fù)制和傳播，只是提供了“復(fù)印機(jī)”。如果此時使網(wǎng)站經(jīng)營者免于承擔(dān)責(zé)任，則由于直接上載者通常身份難以查清，這勢必造成侵權(quán)行為的泛濫，使作者的權(quán)利完全失去保護(hù)。因此，這時候應(yīng)由網(wǎng)站經(jīng)營者承擔(dān)第三方責(zé)任。因為網(wǎng)站經(jīng)營者對這種侵權(quán)行為雖未直接參與，甚至并不知曉，但其為他人提供了必要的侵權(quán)條件，因此只要網(wǎng)站經(jīng)營者能夠控制這些系統(tǒng)從而控制侵權(quán)行為的發(fā)生，并且能直接或間接從侵權(quán)者的行為中獲得利益，在這種情況下發(fā)生了網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定網(wǎng)站經(jīng)營者具有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
三、關(guān)于在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的幾個法律問題的認(rèn)識
國際互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使得人類獲得信息的欲望得到極大滿足。一方面，它使得信息的多向流動更加廣泛、快捷；另一方面，由于信息的提供者和接收者身份的不特定性，從而使得互聯(lián)網(wǎng)上信息的流動可能更加無序。
人類對于互聯(lián)網(wǎng)的使用尚處于較粗淺的階段，作為人類的工具，互聯(lián)網(wǎng)對人類生活的影響還在很大程度上取決于人類自己生活方式的變化，以及技術(shù)的發(fā)展。信息流動的無序以及技術(shù)上的缺陷將制約人類對互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用，并將導(dǎo)致新的法律問題。
新工具的出現(xiàn)都將對人類生活產(chǎn)生影響，人們也都將不停地為之立法。好的立法應(yīng)該在對工具的充分應(yīng)用和有效控制之間取得平衡。人們對因互聯(lián)網(wǎng)而產(chǎn)生的法律問題的認(rèn)識，在本質(zhì)上應(yīng)該與傳統(tǒng)信息交流工具，如電話、電視、報刊等出現(xiàn)時情況一樣。
國際互聯(lián)網(wǎng)作為工具，并不是人們所經(jīng)常描述的那樣無邊而虛幻，而是在相應(yīng)的硬件和軟件的支持下，實現(xiàn)信息流動的真實平臺，并由真實存在的主體負(fù)責(zé)運營。在這些信息駁雜、迅速的流動中，網(wǎng)站是信息流的節(jié)點，實現(xiàn)信息的產(chǎn)生、流入和流出。沒有這些節(jié)點的存在，互聯(lián)網(wǎng)的工具性就不能實現(xiàn)。
因此，在討論互聯(lián)網(wǎng)的法律問題時，應(yīng)以網(wǎng)站的運營商為中心進(jìn)行分析，尤其是按照信息源的分類進(jìn)行分析。每個網(wǎng)站提供的信息來源主要包括兩個方面：一是網(wǎng)站自身提供的，包括網(wǎng)站建立的其他站點的鏡像；二是由不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶提供的。
對于在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的有關(guān)法律問題的認(rèn)定，也應(yīng)遵循這樣的思路，結(jié)合著作權(quán)法的現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行分析。
1、關(guān)于侵權(quán)主體與責(zé)任的承擔(dān)
應(yīng)該說，這個問題并不是著作權(quán)侵權(quán)特有的問題，而是整個互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用中需要解決的問題。這些問題的解決，最終將取決于技術(shù)的進(jìn)步。
在當(dāng)前階段，與傳統(tǒng)信息交流工具相比，各國對互聯(lián)網(wǎng)的控制相對較弱，這既有經(jīng)濟(jì)上的原因，也有技術(shù)上的原因，但都出現(xiàn)了控制逐步增強的趨勢。在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的侵權(quán)事件，主體主要涉及網(wǎng)絡(luò)運營商和網(wǎng)絡(luò)用戶。在侵權(quán)主體必然存在的情況下，問題就在于能否通過相應(yīng)的證據(jù)手段予以確認(rèn)。
網(wǎng)絡(luò)運營商的責(zé)任問題已在上文提及，這里需要強調(diào)的是，除開網(wǎng)絡(luò)運營商直接實施的侵權(quán)行為，在侵權(quán)人身份能明確指證時，如果還要求運營商承擔(dān)連帶或部分責(zé)任，似乎就增大了運營商的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，這時主要應(yīng)看運營商對于在網(wǎng)上流動的相關(guān)信息是否負(fù)有法定的控制、審查義務(wù)。如果不負(fù)有這樣的義務(wù)，則運營商應(yīng)當(dāng)免責(zé)，正如電信業(yè)務(wù)運營商不對利用電話通話進(jìn)行的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任一樣。
事實還證明，網(wǎng)絡(luò)用戶真實身份的確定，依靠用戶注冊是不可行的，因為無人能控制注冊信息的真實性，依照當(dāng)前的技術(shù)手段，甚至確定侵權(quán)人所使用的計算機(jī)都是不容易的。但是，如果用戶注冊與相應(yīng)的真實法律信息相聯(lián)系，特別是在實行存款實名制后的銀行卡號碼和密碼等信息，則問題就可以解決。但這可能遇到互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用受限制的問題。不過，在可能泛濫的侵權(quán)行為和網(wǎng)絡(luò)運營商的商業(yè)利益之間，保護(hù)權(quán)利人的利益是重要的，雖然對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的阻礙也可能影響國家或者公眾利益。
在這種情況下，由網(wǎng)絡(luò)運營商承擔(dān)全部或部分侵權(quán)責(zé)任，是在運營商、權(quán)利人以及公共利益之間取得的平衡。網(wǎng)絡(luò)運營商為身份不能確定的人提供了實施侵權(quán)行為的條件，并放任侵權(quán)行為的發(fā)生，則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任也是合乎法理的。運營商的利益可在承擔(dān)責(zé)任的方式上予以考慮。
2、關(guān)于侵權(quán)行為發(fā)生地
這里只討論由身份不能確定的網(wǎng)絡(luò)用戶直接實施侵權(quán)行為時的情況，因為由網(wǎng)絡(luò)運營商實施的侵權(quán)行為，其侵權(quán)行為地往往容易確認(rèn)。
總共2頁 1 [2]
下一頁
