[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱29324次
第二節(jié) 各國立法和司法中原始證據(jù)和傳來證據(jù)比較綜述
許建添
一、引文
原始證據(jù)和傳來證據(jù)是從前蘇聯(lián)引入的學(xué)理分類，其它國家的法學(xué)理論界很少會作這種分類，但也有原始證據(jù)和傳聞證據(jù)分類一說，可是不同于我們學(xué)理上所討論的原始證據(jù)和傳來證據(jù)，這在第一節(jié)里面已經(jīng)討論過了。而且他們規(guī)定的不僅是學(xué)理上的分類，而且立法上也有詳細(xì)的規(guī)定并建立一系列的證據(jù)規(guī)則。而我們則僅是學(xué)理上作的分類，具體內(nèi)容也不同。本節(jié)就介紹一下兩大法系國家立法與司法中相關(guān)的情況，比如最佳證據(jù)規(guī)則和傳聞證據(jù)規(guī)則。這兩個證據(jù)規(guī)則是比較重要的證據(jù)規(guī)定，尤其是在英美法系國家因為其實行陪審團(tuán)制度，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則的設(shè)立都是為了適應(yīng)陪審團(tuán)的需要而設(shè)計的�，F(xiàn)在不少大陸法系國家也有限制的確立了證據(jù)規(guī)則。
而且，隨著科學(xué)技術(shù)的快速民展，這些古老的證據(jù)規(guī)則受到新的挑戰(zhàn)。新出現(xiàn)的電子證據(jù)，使最佳證據(jù)和傳聞證據(jù)規(guī)則的適用出現(xiàn)了難題。這些國家都在立法或司法中慢慢的適應(yīng)科學(xué)技術(shù)給證據(jù)法學(xué)帶來的影響，針對新出現(xiàn)的電子證據(jù)作了些變通。本節(jié)也將以國家為序介紹一下兩大法系主要國家在這方面的經(jīng)驗。
二、英國
（一）傳聞證據(jù)
英國證據(jù)法理論已知和司法實踐中一般把證人所作的證據(jù)分為原始證據(jù)［１］（Original evidence）和傳聞證據(jù)（Hearsay evidence）。原始證據(jù)一般是指在法庭上的證人所作的下列聲明：他以自己的五種感官之一對爭論的事實所作出的覺察，以闡明自己所敘述的任何事實的真正性；或他當(dāng)時所處于的某一特殊的身體或精神狀態(tài)。[2]傳聞證據(jù)一般是指證人轉(zhuǎn)述其他人的陳述，而且他堅信被轉(zhuǎn)述者的陳述是真實的。[3]它是一個復(fù)雜的概念，不僅限于言詞，而是包括口頭陳述、文字和確定的行為三大類，但是不包括物證等。也就是說，傳聞證據(jù)是任何人（到庭作證的目擊證人除外）為證明陳述內(nèi)容真實性所作的任何陳述，它可以采取宣誓或不宣誓的方式，也可以采用書面、暗號或手勢等方式。[4]但如果陳述的提出并不是為了證據(jù)所述內(nèi)容的真實性，例如只是為了證明陳述的存在或被轉(zhuǎn)述人的心態(tài)，則它不是傳聞證據(jù)，而是原始證據(jù)。傳聞證據(jù)主要有以下幾種情形：（1）陳述本身是爭議事實，如侮辱罪中被告人辯稱自訴人的陳述是來意的，這一辯稱是訴訟中的事實。（2）陳述本身雖然不是爭議事實，但能構(gòu)成爭議事實的情況證據(jù)。如一個人被訴與另一個人進(jìn)行毒品交易，此人辯護(hù)說，當(dāng)時賣毒品的人聲稱這只是一般的麻醉藥品，這一事實使他相信“毒品”只是一般的麻醉藥品，這種相信是爭議事實。（3）一個有關(guān)他當(dāng)前健康狀況或心情的陳述，如一個儀器中毒者向其親友說明他頭痛、想嘔吐、脖子痛乖痛苦，這一陳述是證明這些感覺的可采納性證據(jù)。（4）附屬于相關(guān)的行為的陳述，其可以解釋或證明該行為的性質(zhì)。如交給對方財物時說明僅是借給他用，這種說明可用于理解交付行為的性質(zhì)，具有可采性。（5）證人過去所作的陳述，有時可作為證據(jù)提出，如受到暴力虐待的受害人的痛苦呻吟。（6）證人親身經(jīng)歷但已不能充分回憶時，其記憶猶新時所作的記錄。
明確什么是傳聞證據(jù)，其實是為了論述傳聞證據(jù)規(guī)則（Hearsay Evidence Rule），也稱排除傳聞證據(jù)規(guī)則（The Rule Against Hearsay Evidence），含義為：其他人而不是在訴訟中作證的人所宣稱的事實一般不得采納為證明證人所主張的任何事實的證據(jù)。[5]盡管嚴(yán)格的證據(jù)排除體系和例外在19世紀(jì)之前并沒有發(fā)展起來，但早在17世紀(jì)們已經(jīng)認(rèn)識到采納傳聞證據(jù)一般是不受歡迎的，甚至有時說傳聞不是證據(jù)，最根本的原因是因為原始陳述沒有宣誓，也不可能對原始陳述者進(jìn)行交叉詢問。應(yīng)當(dāng)說，規(guī)定傳聞規(guī)則的原因主要是出于可靠性的考慮。一般認(rèn)為，基于以下幾點理由傳聞不得采納：（1）傳聞證據(jù)不是最佳證據(jù)，如果允許采納傳聞證據(jù)，就是鼓勵用不充分的證據(jù)代替強有力的證據(jù)；（2）傳聞證據(jù)容易編造；（3）轉(zhuǎn)述中存在出現(xiàn)錯誤的風(fēng)險；（4）無法看到證人提供證據(jù)時的表情和下意識行為；（5）傳聞未經(jīng)宣誓；（6）無法進(jìn)行交叉詢問；（7）被告人當(dāng)面對質(zhì)的權(quán)利無法行使。由此可見，英國排除傳聞證據(jù)的理由與我們在理論上對原始證據(jù)和傳來證據(jù)的分類出發(fā)點是相差不多的。但是英國在立法上對刑事和民事案件作了區(qū)分�！�1995年民事證據(jù)法》取消了在民事訴訟中的傳聞規(guī)則，而在刑事訴訟中，傳聞規(guī)則命運就不同了，其仍然是一項基本規(guī)則，當(dāng)然也規(guī)定了許多的例外。但是，問題的關(guān)鍵在于，對于新出現(xiàn)的電子證據(jù)，英國的證據(jù)制度是如果對待的？電子證據(jù)是傳聞證據(jù)嗎？
（二）傳聞規(guī)則對電子證據(jù)的適用[6]
英國并沒有獨立的電子證據(jù)法，有關(guān)的規(guī)定曾經(jīng)主要分散在《1968年民事證據(jù)法》和《1984年警察與刑事證據(jù)法》中，后來又分別為《1995年民事證據(jù)法》和《青少年審判與刑事證據(jù)法》所刪除。在英國，其法律主要是集中規(guī)定了電子證據(jù)的一種特殊形式，即計算機打印輸出物，而沒有面面俱到。根據(jù)計算機等電子設(shè)備所起的作用將電子證據(jù)分為三類：一是完全由計算機本身生成的證據(jù)，如銀行計算機自動計算客戶的到期支出情況、柜臺交易情況、到期存款支付情況翻得來的材料。由于這些材料完成是由計算機自動完成的，不摻雜有人的任何意志，所以被稱為“實在證據(jù)（Real Evidence）”。二是由計算機記錄或復(fù)制人類所輸入信息而得來的材料，如開具支票與劃款入賬的材料，這種材料往往遵照傳聞證據(jù)處理。三是由計算機對人類輸入信息進(jìn)行運算處理得來的混生材料，如銀行每天收平衡表中的數(shù)字。該數(shù)字既包含客戶支取信息，又包含銀行計算機的自動計算結(jié)果，幫是實在證據(jù)與傳聞證據(jù)的混合體，即“衍生證據(jù)（Derived Evidence）”，一般也要遵照傳聞規(guī)則處理。[7]
其實，對這種具體的電子證據(jù)即計算機打印輸出物（Computer Printout）屬于何種證據(jù)在很長一段時間里沒有被重視。但是兩個案例，使這一問題變得越來越熱。一個是1982 R. v. Wood 一案，被告方提出，當(dāng)計算機被用做計算器時，計算機提供的答案應(yīng)當(dāng)是傳聞，但是這種觀點受到了駁斥。法庭認(rèn)計算機僅僅是一件工具，在計算時，計算機并沒有加進(jìn)任何自身的知識，因此，將計算機打印輸出視為一項實物證據(jù)（Real Evidence）更加合適。另一個案例則是1991年的R. v. Spily，此案中計算機打印輸出來源于酒店的一臺被稱為“Norex”的計算機，該機器被用來監(jiān)控、記錄住宿客人的電話并計算出話費。審理此案的法官泰勒（Taylor LJ）同樣認(rèn)為該打印輸出屬于實物證據(jù)，他說：“這不是一項其內(nèi)容經(jīng)過人類大腦處理的打印輸出，所發(fā)生的一切就是當(dāng)某人在賓館的房間中拿起電話聽筒并按電話鍵時，機器將這一切記錄并打印出來。如果是賓館的電話接線員先收集這些信息，然后將其輸入計算機存儲器，再由計算機打印輸出的話，情況就完全不同了。此時打印輸出中加入了人的思維活動，則應(yīng)當(dāng)屬于傳聞……”由此也可以看出，當(dāng)打印輸出中包含由人輸入計算機的信息時，如果提出用以證明所主張的事實，就屬于傳聞證據(jù)了。[8]
英國《1965年刑事證據(jù)法》（Criminal Evidence Act 1965）是比較早的專門刑事證據(jù)成文法。但是該法有一個很大的缺限，即該法只是為采納貿(mào)易和商業(yè)記錄中的傳聞而采取的一項臨時措施，其中并沒有關(guān)于計算機打印輸出文書的明確規(guī)定。這一問題在1984年才得以改觀�！�1984年警察與刑事證據(jù)法》（Police and Criminal Evidence Act 1984）是最早規(guī)定電子證據(jù)可采性的刑事成文法。該法第68－72條將《1965刑事證據(jù)法》取代。[9]但四年之后，第68條就被《1988年刑事審判法》第23條～第28條（以及附件二）所替代，但第69條的規(guī)定沒有變化。
依照《1988年刑事審判法》第23條規(guī)定，包含于文書中的第一手傳聞陳述，若滿足以下兩項條件則可以在刑事訴訟中采納：（1）做出陳述的人由于某種原因不能出庭作證，比如做出陳述的人已經(jīng)死亡或者其身體或者精神狀況不適于出庭作證，或者做出陳述的人在聯(lián)合王國之外，并且要求其出庭作證既不合理也不可行。（2）陳述是向一名警察或其他一些負(fù)有調(diào)查犯罪職責(zé)或者看守罪犯的人做出的，并且做出陳述的人因害怕而不愿提供口頭證據(jù)或者被排除使用此種方式作證。
第24條規(guī)定，在刑事訴訟中，如果某一文書是由某人在從事貿(mào)易、商業(yè)、職業(yè)或者其他工作的過程中，或者是擔(dān)任某一有薪或無薪職務(wù)時制作或者收到的，而其中包含的傳聞陳述滿足以下四項條件，則無論該傳聞是第一手傳聞、第二手傳聞還是多重傳聞，則均可以采納：（1）文書中所包含的信息是由知曉或者可以合理假定知曉所涉及事項的人（否認(rèn)是否為陳述的做出者）提供的；（2）如果信息是間接輸入的，則輸入信息的每一個人就是在從事貿(mào)易、商業(yè)、職業(yè)或者其他工作的過程中，或者擔(dān)任某一有薪或無薪職務(wù)時收到該信息；（3）做出陳述的人因為某種原因不能出庭作證，比如做出陳述的人已經(jīng)死亡或者其身體或者狀況不適于出庭；（4）得到法庭許可。需要指出的是，只有爭議中的陳述是備用于懸而未決的刑事訴訟或者刑事偵查時，才要求滿足后兩項條件。
1999年，《1999青少年審判與刑事證據(jù)法》第60條取消了對源自計算機記錄的證據(jù)的使用限制，規(guī)定“《1984年警察與刑事證據(jù)法》第69條（除非表明滿足正確使用與操作計算機的條件，否則源自計算機的記錄的證據(jù)不可采納）應(yīng)停止生效”。同時該法附件六廢止了《1984年警察與刑事證據(jù)法》的第69條、《1988年刑事審判法》第23條第（1）款的（c）項和第24條第（1）款的（c）項。[10]這么一來，計算機打印輸出的傳聞陳述無須附加其他任何條件，只要滿足《1988年刑事審判法》第23條或者第24條的規(guī)定就可以采納。當(dāng)然，法庭也可以依照《1988年刑事審判法》第25條（法庭應(yīng)遵循的原則）的規(guī)定，運用自由裁量權(quán)排除那些制作方式可能影響其精確性或者可靠性的計算機打印輸出物。[11]
以上說明，在英國的刑事訴訟中，隨著司法機關(guān)的經(jīng)驗成熟，越來越多的計算機打印輸出物被法庭當(dāng)做證據(jù)來接受。傳聞法則對它的限制越來越少。
（三）最佳證據(jù)（第一位證據(jù)）
最佳證據(jù)（Best Evidence），又指第一位證據(jù)（Primary evidence），是相對于第二位證據(jù)（Secondary evidence）的，通常與文書的內(nèi)容的證明有關(guān)。也即第一位證據(jù)指可以提供的最佳證據(jù)，即文書的原件，有時也用于證明筆跡、證明書等；第二位證據(jù)是指文書的次級或者替代證據(jù)，即文書的復(fù)印件或者已經(jīng)閱讀過文書的證人的證言，又稱次佳證據(jù)。第二手證據(jù)（Second-hand evidence）和第二位證據(jù)是有區(qū)別的。第二證據(jù)既可指口頭陳述，也可指書面陳述，而且只能用作證明所宣稱事實的真實情況的證據(jù)；在普通法上，它一般是不可采的，即使對原始來源的缺失沒有責(zé)任，比如知情證人的死亡、沒有知情證人或者證人精神錯亂。第二位證據(jù)一般只限于書面證據(jù)的使用，并且只是證明其內(nèi)容的一種方式；在一般情況下它是可以采納的，無論最初來源的缺失是否得到合理的解釋。在盧卡斯訴威廉斯（Lucas v. Williams）一案中，法官埃瑟（Esher）說：“第一位證據(jù)是法律要求首先提供的證據(jù)；第二位證據(jù)是在缺少更佳證據(jù)并且已經(jīng)作出適當(dāng)解釋的情況下可以提出的證據(jù)�！�
而最佳證據(jù)規(guī)則（The Best Evidence Rule）是指訴訟的一方當(dāng)事人必須提出案件性質(zhì)許可的最佳證據(jù)�！∽罴炎C據(jù)規(guī)則曾是英國證據(jù)法歷史上一個聞為基本的證據(jù)規(guī)則，所說第一次提到最佳證據(jù)規(guī)則是在1700年福特訴霍普金斯（Ford v. Hopkins）一案。但是過去的150多年以來，該規(guī)則已經(jīng)很少適用，在現(xiàn)代證據(jù)法中也已不再作為一項普遍適用的排除規(guī)則�，F(xiàn)在無論是否為最佳證據(jù)，法庭均可采納，只不過不能提供最佳證據(jù)可能會降低證據(jù)的證明力�，F(xiàn)在只有一種情形仍然適用最佳證據(jù)規(guī)則，即如果訴訟的一方當(dāng)事人試圖依賴文書的內(nèi)容，則必須提供文書的原件，除非原件無法獲得。
三、美國
（一）最佳證據(jù)（原件）
美國的證據(jù)法也沒有對證據(jù)作原始與傳來之分。但是，美國的證據(jù)法對書證有作原件與復(fù)制件之分。書證指的是在訴訟中說明并確診證人證言的文書、錄音、照片等。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則1001規(guī)定：[12] “文書”和“錄音”包括以手寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機械或電子記錄、或者其他的數(shù)據(jù)資料形式記錄下來的字母、文字、或數(shù)字、或者它們的相當(dāng)物。這個定義表明，無論存儲數(shù)據(jù)的方式如何，是采取傳統(tǒng)方式還是計算機方式、照相方式以及現(xiàn)代發(fā)展出來的其他方式，只要是通過其中載明文字或數(shù)字所反映的信息來證明案情的，均作為書證處理。而對書證的原件，規(guī)則1001（3）規(guī)定：文書或錄音的“原件”是指該文書或錄音本身，或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復(fù)本。照片的“原件”包括底片或由底片沖洗任何相片。照片的“原件”包括底片或由底片沖洗出的任何相片。如果數(shù)據(jù)被儲存在計算機或類似裝置里面，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物，均為“原件”。嚴(yán)格說來，只有照片的底片才能認(rèn)為是照片的原件，而實際的、通常的做法是將由底片沖洗出的任何相片都視為原件。那么同理，按照實際的通常的做法，任何計算機打印物都屬于原件。這一規(guī)定表明，美國法對原件采取的是廣義的界定，既包括事實上形成的原件，也包括因法律擬制而成的原件。規(guī)則1101（4）規(guī)定：“復(fù)制件”是指通過下述方法產(chǎn)生的復(fù)本，即通過與原件相同的印�；蛴猛蛔帜�，或者通過包括放大照相和縮小照相在內(nèi)的照相方式，或者通過機械或電子的再錄制，或者通過化學(xué)復(fù)制方法、或者通過其他能正確復(fù)制原件的相應(yīng)技術(shù)。這是一種狹義的定義，主要是指通過一種具有準(zhǔn)確性的、事實上排除出差錯可能性的方法，而不包括手工制作的方法。
《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》重視對原件和復(fù)件的規(guī)定，因為在美國的歷史上，為了防止出現(xiàn)欺詐和錯誤，曾經(jīng)嚴(yán)格被告過所謂的“最佳證據(jù)規(guī)則”，即堅持要求提供書證的原件。后來由于證據(jù)程序及其他相關(guān)程序的廣泛適用，使得在訴訟中使用復(fù)制件出錯的可能性大，因而在很大程度上減少了適用最佳證據(jù)規(guī)則的需要。但是，在刑事案件中，如果對證據(jù)開示存在著固有的限制的，則適用最佳證據(jù)規(guī)則。最佳證據(jù)規(guī)則的含義是只能用最好，最有說服力的證據(jù)來證明某項事實。該規(guī)則不僅適用于文字材料或文書證據(jù)，而且同樣適用于錄音和照片�！堵�(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則1002規(guī)定：“除本證據(jù)規(guī)則或國會立法另有規(guī)定外，為證明文書、錄音或照片的內(nèi)容，應(yīng)要求提供文書、錄音或照片的原件。”規(guī)則1003規(guī)定：“復(fù)制件在與原件同等程度上具有可采性，但下列情況除外：（1）對原件的真實性發(fā)生了真正的懷疑；或者（2）在具體情形下許可采納復(fù)制件替代原件將導(dǎo)致不公平�！币�(guī)則1004也規(guī)定：“如果出現(xiàn)以下情況，則不要求提出原件，關(guān)于文書、錄音或照片內(nèi)容的其他證據(jù)具有可采性：（1）原件或毀損、所有原件均已滅失或被毀損，但提議者來意遺失或毀損原件的不在此限；或者（2）原件無法獲得。通過任何可能的法院傳票或司法程序都無法獲得原件；或者（3）原件為對方占有。原件處于此件出示對其不利的當(dāng)事人的控制之下，而且業(yè)已通過答辯狀或其他方式通知該當(dāng)事人說，原件的內(nèi)容屬于聽證中的證明對象，但該當(dāng)事人在聽證中沒有提供原件；或者（4）側(cè)面事項。文書、錄音或照片與主要爭議不存在密切關(guān)系�！贝送�，司法實踐中常有將將要證據(jù)（Secondary Evidence）劃分為不同“等級”的做法�！堵�(lián)邦證據(jù)規(guī)則》認(rèn)為這樣會導(dǎo)致執(zhí)行中出現(xiàn)不應(yīng)有的復(fù)雜化，因此未采納劃分證據(jù)等級的主張。
（二）最佳證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)的適用――（原件擴大解釋法）
在美國，訴訟代理人和檢察官有時會表示對以下問題的關(guān)心，即基于最佳證據(jù)規(guī)則的目的，計算機存儲的電子文檔的打印物本身并不是原件。畢竟，原始文件只是二進(jìn)制編碼“0”和“1”的組合，與此相對應(yīng)，打印物是通過一系列復(fù)雜的電子和機械過程對文件進(jìn)行操作處理所導(dǎo)致的結(jié)果。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》就提到了這一問題。規(guī)則第1001第3款規(guī)定：“如果數(shù)據(jù)被存儲在計算機或類似裝置里面，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物，均為原件�！币虼耍嬎銠C數(shù)據(jù)的精確輸出物問題能夠滿足最佳證據(jù)規(guī)則的。根據(jù)咨詢委員會就這一款被第一次提出時對它所作的注釋，這一標(biāo)準(zhǔn)因為實用的理由而被采用：“嚴(yán)格說來，只有照片的底片才能認(rèn)為是照片的原件，而實際的、通常的做法是將由底片沖洗出的任何相片都視為原件。那么同理，按照實際的通常的做法，任何計算機打印物都屬于原件�！�
美國的一些州也通過了明確提出這個問題的法律，準(zhǔn)予存儲在計算機上的數(shù)據(jù)的易于為人們閱讀的版本，也就是說，承認(rèn)打印物具有原始記錄的地位。比如，美國《加州證據(jù)法典》第255條對“原件”作的解釋：“原件”是指文書本身或者通過人的實施和分發(fā)而且有同等效力的復(fù)本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果數(shù)據(jù)被儲存在電腦或類似設(shè)備里，任何打印輸出或其他可見的可讀輸出，只要精確地反映了數(shù)據(jù)，就是“原件”。由此可見，該法典也是把能夠精確反映電子證據(jù)原意思內(nèi)容的“任何打印輸出或其他可見的可讀輸出”視為原件，這相當(dāng)于法律上的“擬制原件”。
（三）傳聞規(guī)則對電子證據(jù)的適用
傳聞證據(jù)排除規(guī)則是有關(guān)傳聞可采性的規(guī)則。由于傳聞未經(jīng)宣誓和交叉詢問，陪審團(tuán)或法官無法觀察陳述者陳述時的表情，不易判斷其可靠性，因此從邏輯上講，任何傳聞似乎不應(yīng)該被接受為證據(jù)。但是從常識上看，許多陳述雖屬于傳聞，但仍可能具有可靠的外圍保障和內(nèi)存優(yōu)越性，屬于相當(dāng)有用的證據(jù)。傳聞規(guī)則的排除效果使得采納某些形式的證據(jù)，尤其是采納電子證據(jù)非常困難，因為計算機數(shù)據(jù)通常不是由對事件親身所知的人輸入的。同時，在法庭上將電子證據(jù)中包含的信息作為證據(jù)提出的人通常對該信息并不親身所知。為此，美國普通法發(fā)展而來的解決辦法是，一方面制定排除傳聞的總規(guī)則，另一方面在能提供真實性保證的條件下規(guī)定許多例外。在美國，電子證據(jù)通常被認(rèn)為是可以采納的，只要它顯示其自身是可依賴的，并且，采納它對于正常的案件裁定是必要的。
許多聯(lián)邦法庭經(jīng)常錯誤地認(rèn)為所有計算機記錄都包含著傳聞。實際上，準(zhǔn)確地說只有一部分計算機記錄包含傳聞。如果某一計算機記錄含有人的陳述的話，即其中可能含有傳聞，那么舉證方必須首先證實該記錄屬于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》803（6）等規(guī)定的傳聞例外之列，該記錄方能被許可采納；如果某一計算機記錄完全是由計算機生成的，而不牽涉人的任何因素，那么舉證方只需完成對該記錄鑒證的任務(wù)，而不必證實其屬于傳聞例外之列，該記錄即具有可采性。[13]
根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則801（c）的規(guī)定：“傳聞”是指除陳述者在審理或聽證作證時所作陳述外的陳述，行為人提供它旨在用作證據(jù)來證明所主張事實的真實性。這個定義表明，立法已將動物或機器所做陳述排除在之外。其邏輯基礎(chǔ)在于考慮到人膠可能誤解或誤會他們的經(jīng)歷而采用傳聞規(guī)則，這一規(guī)則表達(dá)出一種喜歡在庭上審查證人陳述的強烈偏向，它傾向于讓證人出庭接受交叉詢問。但是對動物和機器則無法接受交叉詢問，而一味的排除動物和機器所產(chǎn)生的證據(jù)，將會使許多案件無法查明。因此，正如許多法庭和評論者所言，上述傳聞規(guī)則的限制意味著并不牽涉人因素的計算機生成記錄中不包含著傳聞，或者說計算機生成的電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)屬于傳聞規(guī)則之例外。因此，對存儲于計算機中記錄，若其中含有人的陳述，則必須符合傳聞規(guī)則的例外方能被采納用以證明所稱事項的真實性，即法庭在許可采納該記錄前，必須確認(rèn)其中所含陳述是在能夠確�？尚诺臈l件下做成的，比如，對計算機存儲記錄依照《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則803（6）作為“業(yè)務(wù)記錄”采納處理。但是，這也不排除在適當(dāng)?shù)臅r候引用其它傳聞例外規(guī)則解決其可采性的問題。例如，在休斯訴合眾國一案中，聯(lián)邦第九巡回法庭裁定，對美國國稅局制作的電子表格文件可以依照《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》803（8）作為公共記錄進(jìn)行采納。[14]這種作法在刑事訴訟中同樣可以采用。
四、加拿大（置換原件法）
加拿大也是屬于英美法系國家，其在證據(jù)理論上不存在原始證據(jù)和傳來證據(jù)這一分類，但是加拿大的證據(jù)制度與英國美國一樣有“最佳證據(jù)規(guī)則”，而且在電子證據(jù)發(fā)達(dá)的今天同樣面臨最佳證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)的適用問題。我們來看加拿大是如何解決這一新問題的。
加拿大的證據(jù)包括口頭證據(jù)、書面證據(jù)和實物證據(jù)三個主要種類。其中，書面證據(jù)（Documentary Evidence）又稱文書證據(jù)，可分為三種，即書面陳述、文件證據(jù)和證言筆錄。最佳證據(jù)規(guī)則主要適用于文件證據(jù)。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，文件證據(jù)的采用要用最好的、最直接的證據(jù)來證明一項事實。當(dāng)然，最佳證據(jù)規(guī)則適用于文字材料，也適用于錄音和照片。依照最佳證據(jù)規(guī)則，證據(jù)的提出者應(yīng)當(dāng)提供原始材料，如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料，則必須提供充足理由。副本、抄本、影印件等第二手材料，只有在符合下列條件時才可以采用：（1）提供第二手證據(jù)的一方將原件丟失，且經(jīng)努力而未找到；（2）原件已毀壞而無法出示；（3）原件在對方手中，經(jīng)要求，對方仍未提供該證據(jù)原件的；（4）文書原件在處于法院司法管轄區(qū)之內(nèi)的某個第三者手中，且經(jīng)由提議者一方發(fā)出傳票，他仍拒絕交出的；（5）文件保管人在本轄區(qū)外并且拒絕出示的；（6）難以或不便出示原件的；（7）如系官方文件或公共文件，可以第二手材料代替。[15]但是，在以計算機為基礎(chǔ)的證據(jù)的情況下，原始文件的概念的意義要小得多，這時候，就有必要討論最佳證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)的適用問題。
《加拿大證據(jù)法》第30條（3）規(guī)定：“提交第（1）款或第（2）款的記錄[16]不可能或不具有合理的可行性時，可制作其復(fù)制件，附具說明提交為不可能或不具有合理可行性的理由的宣誓證言，以及制作該復(fù)制件的人所出具的證實復(fù)制件的出處和真實性的宣誓證言，以與原件同樣的方式被采納為證據(jù)�！贝艘�(guī)定規(guī)定了最佳證據(jù)規(guī)則的一個例外，明確規(guī)定在提交商業(yè)記錄原件“不可能或不具有合理的可行性”的情況下，可采納商業(yè)記錄的復(fù)制件為證據(jù)。但采納復(fù)制件有條件，因為就加拿大證據(jù)法而言，決定文件是原件還是復(fù)制件應(yīng)當(dāng)考慮對于尋求采納具有必要性的準(zhǔn)備水平。[17]如果采納的計算機記錄是在通常和普通 商業(yè)活動中制作的原始記錄時，提出該文件的當(dāng)事人不需要再提出除此之外的任何事情。然而，當(dāng)同樣的計算機打印物被認(rèn)為是復(fù)制件時，提出該文件的當(dāng)事人則必須履行兩個證明義務(wù)：（1）說明提交原件“不可能或不具有合理的可行性”的理由并經(jīng)宣誓，（2）由制作該復(fù)制件的人出具的證實復(fù)制件的出處的真實性的宣誓證言。
而加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》則專門有規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則對電子證據(jù)的適用問題�！�1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第1條第（2）款專門對“電子記錄”作了定義:“‘電子記錄’是指以任何媒介形式在計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備中、或者計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備記錄或存儲的，且能夠為某人、某一計算機系統(tǒng)或者其他類似設(shè)備讀取或感知的數(shù)據(jù)。它包括關(guān)于該數(shù)據(jù)的如下顯示、打印輸出或其他輸出――除本法第4條第2款所指打印輸出以顯示、打印輸出或其他輸出。”[18]這一規(guī)定說明，由計算機系統(tǒng)直接生成的紙面記錄，如各種打印輸出，不過是對該記錄內(nèi)容的一些可理解展示手段，其本身就是電子記錄。對這種打印輸出物，《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》規(guī)定了判斷其可采性的方法。第4條規(guī)定了最佳證據(jù)規(guī)則的適用。第4條第（1）款規(guī)定，（在任何法律程序中），如果最佳證據(jù)規(guī)則可適用于某一電子記錄，則通過證明如下電子記錄系統(tǒng)――其中記錄或存儲有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲的那一電子系統(tǒng)――的完整性，最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足；本法第2款另有規(guī)定的除外。第（2）款接著規(guī)定，如果明顯地、一貫地運用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲在該打印輸出中的信息的記錄，則（在任何法律程序中），該電子記錄是符合最佳證據(jù)規(guī)則的記錄。[19]一般說來，最佳證據(jù)規(guī)則要求記錄的提供者應(yīng)當(dāng)提出原件，或者提供能夠找到的最接近于原件的東西。然而，對許多電子記錄而言，“原件”概念比較模糊，無法滿足最佳證據(jù)規(guī)則。該法從最佳證據(jù)規(guī)則的目的出發(fā)，規(guī)定了電子證據(jù)的另一種滿足最佳證據(jù)規(guī)則的辦法，免除了對原件的那一要求。最佳證據(jù)規(guī)則的目的在于幫助確保記錄的完整性，因為在原件上進(jìn)行改造可能被察覺。而對電子記錄而言，對電子記錄的原件進(jìn)行修改則更不容易察覺。那么，該法便規(guī)定了一種不同的方法來檢驗記錄的完整性――提供生成該記錄的系統(tǒng)的可靠性的證據(jù)。通過提供直接證據(jù)來證明被認(rèn)可的個別記錄的完整性，這通常是不可能的；這里就可用系統(tǒng)的可靠性來代替記錄的可靠性。該法雖然沒有明文表示電子證據(jù)的提供者無需提供原件，但對通常意義上的最佳證據(jù)規(guī)則的置換做法將產(chǎn)生這一效果，尤其是電子證據(jù)。由于電子證據(jù)的高科技性，修改電子證據(jù)有時可以不留痕跡。那么無論提供原始記錄還是提供關(guān)于系統(tǒng)可靠性的證據(jù)，均不確保該記錄的完整性。因此，在法庭愿意認(rèn)可該記錄的層面上這兩者均支持其完整性；當(dāng)然，對其證明力仍會存有爭議。而第4條第（2）款之所以賦予電子記錄的打印輸出物等同于原件的生命力，是因為很多電子記錄必須借助計算機才能讀取，但是大多數(shù)記錄都是利用計算機通過WORD、EXCEL等程序生成、然后打印出來的，而且該打印能夠準(zhǔn)確反映原件的內(nèi)容并且該電子文件不會被第二次使用。在這種情況下，所謂的“原件”就被置換到紙面上來了。
盡管加拿大的證據(jù)法規(guī)定了計算機數(shù)據(jù)或記錄的復(fù)制件可以替代原件而使用，但是同時又規(guī)定：“對于有關(guān)法律行為的計算機數(shù)據(jù)之復(fù)制文件，可以任何方式提出異議”[20]，以保證電子證據(jù)的可靠性。
五、日本
日本在立法和學(xué)理上也沒有原始證據(jù)和傳來證據(jù)之分類，但是二戰(zhàn)后由于受美國的影響，日本刑事訴訟大量吸收英美證據(jù)法中的證據(jù)規(guī)則，形成了其刑事證據(jù)規(guī)則，其中重要的一項就是傳聞證據(jù)法則，當(dāng)然，在確立這一規(guī)則的同時也有不少例外�！度毡緡鴳椃ā芬�(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予刑事被告人詢問所有證人的充分機會。因此，日本傳聞法則旨在保障證據(jù)的可信性和當(dāng)事人的反詢問權(quán)。
日本《刑事訴訟法》第320條第1款規(guī)定：“除第321條到328條規(guī)定的以外，不得以有關(guān)書面材料當(dāng)做證據(jù)代替公審期日被告人作出的供述，或者將以公審期日之外其他人的供述為內(nèi)容所作的供述作為證據(jù)�！边@是一條原則性規(guī)定，條文沒有使用“傳聞”一詞，不過從立法的過程看，當(dāng)時顯然是參考和采納了美國的“傳聞規(guī)則”的基本觀點。[21]
日本《刑事訴訟法》第321條規(guī)定：對被告人以外的人的陳述書或者經(jīng)陳述人簽名或蓋章的陳述筆錄（如偵查階段詢問案件知情人的筆錄――筆者注），符合以下條件的，可以作為證據(jù)：
1、 在審判官面前所作的陳述，由于陳述人死亡、精神上或身體上有故障、所在不明或現(xiàn)在外國，不能在公審準(zhǔn)備或公審期日到場陳述時，或者陳述人在公審準(zhǔn)備或公審期日作出了與以前的陳述不同的陳述時；
2、 在檢察官面前所作陳述的筆錄，由于陳述人死亡、精神上有故障、所在不明或現(xiàn)在國外，而不能在公審準(zhǔn)備或公審期日到場陳述時，或者陳述人在公審準(zhǔn)備或公審期日所作的陳述與以前的陳述相反或有實質(zhì)性區(qū)別，而且以前的陳述較之在公審準(zhǔn)備或公審期日的陳述具有更值得依賴的特別情況時；。
3、 上述兩種情形以的陳述筆錄或陳述書，只適用于者死亡、產(chǎn)生精神或生理障礙、所在地不明或現(xiàn)在國外而不能在公審準(zhǔn)備階段或公審期日供述，該供述對犯罪事實的存在與否有著不可缺少的證明作用的情形，并且該供述在特別可信的情況下作出的。
上述說明，日本刑事訴訟法規(guī)定庭審和庭審準(zhǔn)備之前取得的詢問筆錄，因主體不同可能具有不同的效力。法官詢問筆錄作為證據(jù)的限制條件最少，檢察官的其次，警察與辯護(hù)律師等制作的詢問筆錄作為證據(jù)使用受限制最大。
除上述情況外，日本刑事訴訟法還規(guī)定被告人在庭前供述對自己不利事實的供述書或供述筆錄，以及公證書，商業(yè)帳簿、官方記錄等具有特別可信性質(zhì)的“公的證明文書”、“業(yè)務(wù)文書”和其他文書，可以作為庭審證據(jù)。[22]
日本《刑事訴訟法》第327條同時還有一個特殊規(guī)定：“當(dāng)檢察官、被告人和辯護(hù)人一致同意，將其協(xié)商的內(nèi)容或可以預(yù)料到的如在公審期日到庭時將作出的供述的內(nèi)容以書面形式提出時，法庭即使不對該書面材料的內(nèi)容或供述人進(jìn)行調(diào)查，也可以將該書面材料作為證據(jù)。但這并不妨礙對書面材料的證明力進(jìn)行爭辯�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，傳聞證據(jù)可基于當(dāng)事人的雙方同意或合意而取得證據(jù)能力。
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