[ 張家安 ]——(2006-12-20) / 已閱34809次
新《破產(chǎn)法》也應當對管理人的資格作出明文規(guī)定。如管理人的資格條件可分為積極條件和消極條件。積極條件是指管理人必須具備必要的專業(yè)知識�？捎蓤�(zhí)業(yè)律師和注冊會計師擔任。例如，法國的管理人由商事法官擔任，而商事法官實際上都是由商會選拔的商人。英國1986年《無力償債法》規(guī)定，管理人必須具備破產(chǎn)從業(yè)人員資格。⑼消極條件是指管理人不得有法律禁止的情形。
（五） 破產(chǎn)人的免責制度
免責是指在破產(chǎn)程序終結后，對符合法定免責條件的誠實的債務人，對于其未能依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆眨诜ǘǚ秶鷥?nèi)予以免除繼續(xù)清償責任的制度。
各國的免責制度均是對自然人而言，并非為法人規(guī)定。如美國破產(chǎn)法典第727條（a）（1）規(guī)定當債務人非為自然人時，不適用免責。德國過去一直采取不免責主義，但在1994年德國對原破產(chǎn)法進行了徹底修改，并于1999年實行，德國新破產(chǎn)法第286條規(guī)定：債務人為自然人時，依第287條的規(guī)定對破產(chǎn)程序中未能清償?shù)膫鶆彰獬騻鶛嗳素撠�。由此可見，實行免責主義可以說是破產(chǎn)法發(fā)展的一個趨勢，由此也表明了破產(chǎn)法在市場經(jīng)濟新條件下的變化。
我國現(xiàn)行破產(chǎn)法第38條規(guī)定：破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢，由清算組提請人民法院終結破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序終結后，未得到清償?shù)膫鶛嗖辉偾鍍敗ＴS多學者認為，此即我國破產(chǎn)法上的免責規(guī)定。但因為我國現(xiàn)行破產(chǎn)法只適用于法人，對自然人的破產(chǎn)問題沒有做出規(guī)定，而免責的問題又是和自然人破產(chǎn)聯(lián)系在一起的。從這個意義上說，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法并沒有采取所謂完全免責主義。⑽
現(xiàn)代各國普遍的做法是：給予免責優(yōu)惠，同時又規(guī)定一定的條件。如破產(chǎn)人若有不誠實的行為則難以獲得免責。即使是誠實的債務人，在法定期間內(nèi)已經(jīng)宣告過破產(chǎn)，并曾獲得一次免責的，也不能免責。
所以我國新破產(chǎn)法要建立的免責制度也應當是一種有限制的免責制度，這種免責的受限制主要表現(xiàn)在如下方面：
第一，我國免責制度主要適用于誠實的自然人破產(chǎn)情況。所謂誠實的債務人，是指債務人不能清償?shù)狡趥鶆詹皇怯善墼p行為或其他不正當原因造成的，而且債務人在破產(chǎn)程序進行過程中也沒有從事任何違法的或不正當?shù)男袨�。對于誠實的債務人，應當通過免責制度使其獲得再生的機會。即使在免責生效后，如果發(fā)現(xiàn)發(fā)生債務人有不能免責的事由的，應由法院作出取消免責的決定。免責取消后，由于免責所消滅的債權人的所有債權重又恢復效力，每個債權人均有權就破產(chǎn)程序沒有清償?shù)氖Ｓ鄠鶛嘞騻鶆杖苏埱�，在債權表中有記載的債權具有執(zhí)行力。⑾
第二，免責應當是一種許可免責。關于免責制度的立法例主要有兩種：一為當然免責制度，即在破產(chǎn)程序終結后，破產(chǎn)人便自動獲得免責，無須提出申請而經(jīng)法院許可。二為許可免責制度。各國破產(chǎn)法大都規(guī)定了許可免責。我認為，我國破產(chǎn)法也應當采取許可免責制度，即必須要在債務人提出申請以后，由法院嚴格審查該債務人是否是誠實守信的債務人、免責是否符合法定的條件等，而不應當使債務人自動地被免除全部清償責任。⑿
（六） 破產(chǎn)犯罪
所謂破產(chǎn)犯罪乃是詐騙、賄賂等刑事犯罪在破產(chǎn)領域中的特殊反映。立法上規(guī)定破產(chǎn)犯罪的目的在于預防和懲罰債務人濫用破產(chǎn)程序以逃避巨額債務，確保破產(chǎn)程序公平和順利的進行。強化對破產(chǎn)犯罪的懲罰，是現(xiàn)代各國破產(chǎn)法表現(xiàn)出來的一大趨勢。
我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)犯罪未作系統(tǒng)規(guī)定。實踐中，破產(chǎn)犯罪大致可分為兩類：一是企業(yè)的法定代表人或主要負責人因其玩忽職守等重大過失造成企業(yè)破產(chǎn)；二是企業(yè)負責人在企業(yè)破產(chǎn)過程中有損害債權人利益的行為以及破壞破產(chǎn)程序進行的行為。而我國僅在《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條規(guī)定了造成企業(yè)破產(chǎn)的玩忽職守罪。顯然，這一規(guī)定不符實踐所需，有待改進。在個人破產(chǎn)制度體系的構筑中，破產(chǎn)犯罪尤為重要。這是因為個人破產(chǎn)中的犯罪率高于法人破產(chǎn)的緣故。所以在我國的新破產(chǎn)法中，可以將破產(chǎn)犯罪以“罰則”為題單獨列為一章。
（七） 人格破產(chǎn)與復權制度
“人格破產(chǎn)”是法國破產(chǎn)法提出來的概念，意指債務人受破產(chǎn)宣告后被限制或喪失某些公民權利和職業(yè)權利。⒀由此可見，人格破產(chǎn)只適用于自然人。而公司破產(chǎn)后責任的個人化發(fā)展趨勢，所以企業(yè)負責人公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等“準破產(chǎn)人”也產(chǎn)生了人格破產(chǎn)問題。法國1985年頒布的有關破產(chǎn)的法律規(guī)定，如果公司破產(chǎn)，債務人具有過錯的，法律規(guī)定法院可以對有過失的企業(yè)領導人宣告其個人破產(chǎn)，或禁止其經(jīng)營管理，控制企業(yè)。日本破產(chǎn)法第152條規(guī)定，有關對破產(chǎn)人自由的限制，準用于破產(chǎn)人的法定代理人、理事、準法定代理人、準理事以及經(jīng)理人。⒁我國《公司法》也已經(jīng)對法定代表人以及董事經(jīng)理擔任其他經(jīng)濟組織領導人的資格在一定期間內(nèi)給予了限制，但現(xiàn)行破產(chǎn)法卻沒有規(guī)定所謂人格破產(chǎn)制度，所以我國新破產(chǎn)法應借鑒國外的經(jīng)驗，對破產(chǎn)人個人的某些公法或私法上的權利在一定時期內(nèi)作出限制。如在一定期間內(nèi)不得充任律師、會計師、法官、公司董事、經(jīng)理等。并且規(guī)定只有在法院作出人格破產(chǎn)的裁判后，才能發(fā)生相應的法律后果。
當然人格破產(chǎn)的消極后果不能無限期的延續(xù)下去，而必須有一個終結的時間。破產(chǎn)法為此特設復權制度以資救濟。因此可以說，復權制度是在人格破產(chǎn)制度基礎上構建起來的。至于復權程序，歸納各國的做法不外兩種：一為申請復權主義，如意大利、法國等；二為當然復權為主，申請復權為輔，如日本。這兩種立法例各有所長，相較而言，后者對破產(chǎn)人有利一些，但采取前者的國家居多。在我國建立個人破產(chǎn)的復權制度時，我以為，目前以采取申請復權主義為妥。因為在我國破產(chǎn)懲戒機制形成的初級階段，采取申請復權主義更顯正規(guī)、權威，有利于強化破產(chǎn)懲戒的社會效果。⒂
個人破產(chǎn)制度的設立將彌補我國破產(chǎn)立法上的一段空白，也為實現(xiàn)生活中出現(xiàn)的新的經(jīng)濟現(xiàn)象提供了解決的合法途徑。我國將來的新《破產(chǎn)法》應借鑒國外的經(jīng)驗，并立足于我國的國情，制定一系列全面可行的措施來完善我國的破產(chǎn)制度。規(guī)定個人破產(chǎn)也是反映一個國家信用制度的具體體現(xiàn)，這樣可能會給我國的經(jīng)濟發(fā)展開辟一個更為寬廣的道路。
注釋：
⑴]盧現(xiàn)祥《我們應該建立個人破產(chǎn)制度》2002年。
�、评钍锕狻蛾P于新起草的幾個問題》載《政法論壇》2002年第3期。
⑶]范�。骸渡谭ā� 高等教育出版社、北京大學出版社2000年版 第226頁。
⑷ 趙萬一：《商法學》，法律出版社2001年版，第496頁。
⑸王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法》，人民法院出版社1999年版，第194頁。
⑹ 湯維建：《關于建立我國的個人破產(chǎn)程序制度的構想》，《政法論壇》199504。
⑺ 參見朗曼開業(yè)律師叢書《自愿清算和接管》，第238頁，第248頁。
⑻《關于制定我國破產(chǎn)法的若干問題》，〈中國法學〉200205。
⑼ 趙萬一：《商法學》，法律出版社2001版，第500頁。
⑽《關于制定我國破產(chǎn)法的若干問題》，《中國法學》200205。
⑾李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社1999年版，第355頁。
⑿《關于制定我國破產(chǎn)法的若干問題》，〈中國法學〉200205。
⒀ 沈達明、鄭淑君：《比較破產(chǎn)法初論》，對外貿(mào)易教育出版社1993年版，第307頁。
⒁ 沈達明、鄭淑君：《比較破產(chǎn)法初論》，對外貿(mào)易教育出版社1993年版，第308頁。
⒂ 湯維建：《關于建立我國的個人破產(chǎn)程序制度的構想》，《政法論壇》199504。
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