[ 陳召利 ]——(2007-4-26) / 已閱32359次
法律適用：物權法優(yōu)先于擔保法
作者：陳召利律師 江蘇金鼎英杰律師事務所 E-mail: chen_zhao_li@hotmail.com
《中華人民共和國物權法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行,其中有關擔保物權的制度是在《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋的基礎上作了補充、修改和完善，這就使物權法與擔保法的相關規(guī)定發(fā)生一定的重疊甚至沖突。那么，物權法施行后，擔保法與物權法如何適用，在發(fā)生不一致時如何處理？《物權法》第一百七十八條對此作了原則性規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。那么，擔保法與物權法存在哪些不一致呢？本文簡略總結如下：
一、 明確了獨立擔保的約定無效
我國《擔保法》第五條第一款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”
我國《物權法》第一百七十二條第一款規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外�！�
通過對比可知，物權法實施后，除非法律對獨立擔保另有規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，當然還有當事人的約定中有關擔保合同的效力獨立于主合同的條款均屬無效。物權法的立法理由為：擔保物權依附于主債權債務而存在，沒有主債權債務，就沒有擔保物權。法律如允許當事人作出主債權債務無效，擔保合同仍有效的約定，那么即使不存在主債權債務，擔保人也要承擔擔保責任。這不但對擔保人不公平，而且可能導致欺詐和權利的濫用，還可能損害其他債權人的利益。我國擔保法調(diào)整的范圍除了包括抵押權等物權性擔保方式外，還包括保證、定金等非物權幸擔保方式，擔保法允許約定的情形是針對國際貿(mào)易中通行的見索即付、見單即付的保證合同。物權法只調(diào)整抵押權等物權性擔保，因此，不在物權法中作這樣的規(guī)定是合適的。
二、 明確了擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分
我國《擔保法》第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！钡诹臈l第二款規(guī)定：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效�！�
我國《物權法》第十五條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力�！钡谝话侔耸邨l規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立�！钡诙僖皇䲢l規(guī)定：“質權自出質人交付質押財產(chǎn)時設立�！�
通過對比可知，我國物權法摒棄了擔保法將“基礎關系（合同）與物權變動的效力混為一談”的觀念，將基礎關系（合同）與物權變動的效力區(qū)分開來，除非法律另有規(guī)定或合同另有約定，擔保合同一經(jīng)成立即生效。合同生效后，如一方不依約辦理抵押登記或者轉移占有的，另一方可依法追究其違約責任。
三、 抵押物的范圍擴張
我國《擔保法》第三十四條采取列舉加概括方式對抵押物的范圍作了規(guī)定：“下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。”也就是說，只有法律明文規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)才能辦理抵押。
我國《物權法》第一百八十條則采取列舉加排除的方式：“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押�！�
通過對比可知，較之擔保法，物權法規(guī)定，只要法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)，就可以進行抵押，賦予當事人更大的意思自治權，如對動產(chǎn)抵押的范圍不作限制。
四、 新增了浮動抵押制度
我國《擔保法》對浮動抵押制度未作規(guī)定。
我國《物權法》第一百八十一條對浮動抵押作了明文規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償�！�
所謂浮動抵押，是指權利人以現(xiàn)有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務提供擔保。債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就約定實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。如企業(yè)以將現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，抵押權設定后，抵押人仍可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押財產(chǎn)。當發(fā)生債務履行期限屆滿債務未受清償、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷、當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形成就或者嚴重影響債權實現(xiàn)的情形時，抵押財產(chǎn)確定，也就是說此時企業(yè)有什么財產(chǎn)，這些財產(chǎn)就是抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)確定前企業(yè)賣出的財產(chǎn)不追回，買進的財產(chǎn)作為抵押財產(chǎn)。抵押人以其全部財產(chǎn)設定浮動抵押的，只需要在登記時注明全部財產(chǎn)抵押，即對抵押財產(chǎn)作概括性描述，不必詳列抵押財產(chǎn)清單。以部分財產(chǎn)抵押的，則需要列明抵押財產(chǎn)的類別。
浮動抵押具有不同于固定抵押的兩個特征：一是，浮動抵押設定后，抵押的財產(chǎn)不斷發(fā)生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財產(chǎn)才確定。二是，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產(chǎn)不必經(jīng)抵押權人同意，抵押權人對抵押財產(chǎn)無追及的權利，只能就約定或者法定的事由發(fā)生后確定的財產(chǎn)優(yōu)先受償。
五、 部分抵押物的抵押登記效力規(guī)定不一致
我國《擔保法》第四十一條、第四十二條規(guī)定，以航空器、船舶、車輛抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
我國《物權法》第一百八十八條規(guī)定，以交通運輸工具抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、車輛等交通運輸工具辦理抵押，，只要簽訂抵押合同，抵押權即成立，只是登記后才能對抗善意第三人。
六、 物的擔保與人的擔保先后效力規(guī)定不一致
我國《擔保法》第二十八條規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任�！�
我國《物權法》第一百七十六條規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償�！�
通過對比可知，物權法沒有采納擔保法關于“物的擔保優(yōu)于人的擔�！钡睦碚摚鴪猿治锏膿Ｅc人的擔保沒有先后之分的原則下，兼顧公平的原則對債務人提供的物的擔保與第三人提供物的擔保的法律效力作了區(qū)分。這既有利于保護債權的實現(xiàn)，也避免了程序的繁瑣和費用的擴大。
七、 抵押財產(chǎn)轉讓的限制更加嚴格
我國《擔保法》第四十九條第一款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”
我國《物權法》第一百九十一條第二款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外�！�
通過對比可知，我國擔保法對抵押財產(chǎn)轉讓的限制采取通知主義，也就是抵押人轉讓抵押財產(chǎn)時只需要通知抵押權人和受讓人即可。而我國物權法對抵押財產(chǎn)轉讓作了更嚴格的限制性規(guī)定，即抵押人轉讓抵押財產(chǎn)必須經(jīng)抵押權人同意，從根本上說就是，要轉讓抵押財產(chǎn)，必須消除該財產(chǎn)上的抵押權。
八、 擔保物權的存續(xù)期間規(guī)定不一致
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持�！�
我國《物權法》第二百零二條明確規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”第二百二十條規(guī)定：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產(chǎn)。出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。”第二百三十七條：“債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)�！�
通過對比可知，較之擔保法，我國物權法縮短了抵押權的存續(xù)期間。抵押權的存續(xù)期間限制在主債權的訴訟時效期間，比擔保法的司法解釋減少了兩年，各位抵押權人對此應予以重視，避免抵押權因期間屆滿失權。但與抵押權不同的是，我國物權法并未規(guī)定質權、留置權時效，也就是說質權、留置權不受所擔保的債權的訴訟時效的限制。但為了避免質權人、留置權人濫用權利、怠于行使權利，物權法賦予了出質人、債務人行使質權、留置權的請求權。
九、 留置權的適用范圍擴大
我國《擔保法》第八十四條規(guī)定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。”
我國《物權法》第二百三十二條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置�！�
通過對比可知，擔保法規(guī)定的留置權的適用范圍過分狹窄，只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同和法律規(guī)定可以留置的其他合同發(fā)生的債權，才能適用留置權，不符合經(jīng)濟實踐需要，也不利于保護債權人的利益。因此，我國物權法擴大了留置權的適用范圍，只規(guī)定了法定或約定不得留置這兩種情形，賦予當事人更大的自由。
十、 明確了留置財產(chǎn)與債權的關系
我國《擔保法》對留置財產(chǎn)與債權的關系未作明確規(guī)定。
我國《物權法》第一百三十一條規(guī)定：“債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外�！�
通過對比可知，我國物權法明確規(guī)定了留置財產(chǎn)應當與債權屬于同一法律關系。同時，考慮到商業(yè)實踐的特殊性，企業(yè)之間交易頻繁，追求交易效率，講究商業(yè)信用，如果嚴格要求留置財產(chǎn)必須與債權的發(fā)生具有同一法律關系，有悖交易迅捷和交易安全，因此，我國物權法特別規(guī)定，企業(yè)之間留置的財產(chǎn)，可以不與債權屬于同一法律關系。這無疑有利于保護企業(yè)的合法權益，必將促進我國市場經(jīng)濟更加快速、健康地向前發(fā)展。
