[ 葉祖懷 ]——(2007-9-8) / 已閱29784次
刑事和解若干理論問題研究
葉祖懷
[內(nèi)容提要]近年來，對于西方刑事和解制度的理論研究，因契合了當今我國構(gòu)建和諧社會、維護公平正義的時代主題，漸成如火如荼之勢,并已經(jīng)準備上升到立法層面[1]。與此同時，質(zhì)疑和反對的聲音亦不絕于耳。各地司法機關對刑事和解理念的大膽嘗試，雖然有益于這一理論內(nèi)涵的日益豐富，但也造成了一定程度上的執(zhí)法混亂。本文試圖采用價值分析和實證分析相結(jié)合的方法，進一步厘清與刑事和解相關的部分理論問題，以期有助于理論與實踐走出對刑事和解認識上的誤區(qū)。
[關鍵詞]刑事和解 價值觀 刑罰目的 基本原則 和諧社會
在西方，刑事和解也被稱為“加害人與被害人的和解”，是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、道歉、賠償?shù)刃问脚c被害人和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任，免除處罰或者從輕處罰的制度。[2]刑事和解制度的理論基礎源于“恢復正義理論”、“平衡理論”與“敘說理論”，[3]而其核心價值即恢復正義。從恢復正義理論角度出發(fā)，當犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡，使得社會恢復和諧。[4]
一、個人本位與國家本位：價值觀的沖突與融合
在現(xiàn)代西方國家，其刑事訴訟的根本目標在于維護國家及社會的和平與秩序，保護公共利益，所以刑事追訴活動要求發(fā)現(xiàn)犯罪事實，并對犯罪人的刑事責任予以追究。但鑒于被告人在與國家的對抗中必然處于絕對不利的弱勢地位，并基于現(xiàn)代人權(quán)保護的司法理念，現(xiàn)代西方國家的刑事審判均以被告人為中心展開，特別注重被告人的合法權(quán)益，以達到保護國家、社會利益與對被告人權(quán)利保障的平衡。相比之下，被害人的角色則被邊緣化。刑事和解制度則通過賦予被害人更多參與處理案件的權(quán)利，借以加強對被害人的利益保護，以彌補傳統(tǒng)訴訟模式對被害人利益保護的缺失。鑒于此，刑事和解制度在我國于是被貼上了“個人本位主義”的標簽，引發(fā)了“刑事和解的個人本位主義價值觀與現(xiàn)代刑事法的國家本位價值觀形成了鮮明的對立與沖突”的擔憂[5]，并進而擔心刑事和解制度的引入將會“進一步加劇我國刑事訴訟權(quán)益保護/保障天平的傾斜”，認為刑事和解無論是從設立目的還是制度內(nèi)容看，都是對刑事被害人更為有利的制度，“會進一步惡化我國刑事被指控人在訴訟中的處境�！盵6]
應當承認，因為傳統(tǒng)的訴訟觀念和人民民主專政思想的影響，我國的刑事訴訟制度實質(zhì)上更多地側(cè)重于實體正義的實現(xiàn)。根據(jù)通說理論，犯罪本質(zhì)即犯罪的社會危害性，犯罪的首要特征即表現(xiàn)為行為人對統(tǒng)治者所確立的社會秩序最極端的藐視和破壞，因而，行為人對被害人個人法益的侵害，在本質(zhì)上也被認為是對國家利益的侵害。從這個意義上講，
國家利益、社會利益、被害人利益常常是三位一體的，甚至在某些情形下，被害人利益的實現(xiàn)常被視為即是社會正義的實現(xiàn)。此外，在對被害人的個人權(quán)益保護及其訴訟權(quán)利的設定方面，相對于現(xiàn)代西方國家，我國的現(xiàn)行刑事法也給予了更為寬泛的保障：作為刑事自訴案件的自訴人提起訴訟，啟動訴訟程序；作為公訴案件附帶民事訴訟的原告參與訴訟，主張權(quán)利；對于人民法院的一審刑事判決不服的，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴，等等。
但筆者認為，正確判定我國現(xiàn)行刑事法律制度對被告人和被害人權(quán)益的保護現(xiàn)狀，并嘗試從另一個角度對刑事和解的內(nèi)在價值作不同的解讀，將有助于我們發(fā)現(xiàn)刑事和解的合理內(nèi)核。
誠然，依我國傳統(tǒng)價值觀念判斷，國家作為刑事法律關系的主體，不僅將懲罰犯罪作為維護國家統(tǒng)治及社會公共利益的當然需要，同時也將懲罰犯罪本身視為保護廣大人民群眾根本利益的具體體現(xiàn)。但不可否認，隨著我國政治經(jīng)濟社會的持續(xù)變遷，政治國家與市民社會的分野、社會利益的日趨多元化已是不爭的事實。人們越來越多地將國家利益、社會公共利益和個人合法權(quán)益進行區(qū)分，并試圖找出三者的最佳契合點。而基于我國的政治社會現(xiàn)狀及開放文明的發(fā)展趨勢，逐步約束和限制公權(quán)力、進一步擴大和保障個人權(quán)利已呈不可擋之勢。在這樣的大背景下，“國家尊重和保障人權(quán)”入憲，“以人為本”、“人文關懷”也成為當今社會的時代流行語。體現(xiàn)在刑事法領域，對被告人應有權(quán)益的保護受到前所未有的重視，甚至在司法實踐中已延伸至對被告人家屬的“特別照顧”[7]。雖然在保障犯罪人權(quán)益方面，與西方國家相比我們?nèi)杂新L的路要走，雖然現(xiàn)階段我們的刑事司法相對于立法規(guī)范的要求也還有相當?shù)木嚯x，但畢竟，以倡導注重保障包括犯罪人在內(nèi)的社會個體的基本權(quán)利為標志，在一個長期擁有國家利益本位至上傳統(tǒng)的國家，不啻為一場價值觀念領域的革命。同樣的，如何進一步完善和保障刑事被害人應有的權(quán)益，也應當納入我們的視野。恰逢此時，西方的刑事和解理念被引入我國。
按照一般的理解，刑事和解也被稱為“加害人與被害人的和解”，加害人與被害人因而也在一定程度上被賦予了某種實體決定權(quán)，但并不能據(jù)此認為它必將沖擊我國關于犯罪本質(zhì)的理論通說。因為在有被害人的犯罪中，犯罪行為從其本質(zhì)上看固然是侵害社會的，但其同時也是對被害人利益的侵害。危害社會和侵害被害人是從不同的角度觀察犯罪行為而得出的結(jié)論，沒有后者的存在，前者就是虛幻不實的。[8]因此，有必要倡導并持續(xù)推動由國家本位的思想向國家本位、社會本位、個人本位有機結(jié)合的法律觀的轉(zhuǎn)型，使三方利益逐漸達到一種均衡狀態(tài)。
現(xiàn)在的問題是，我國現(xiàn)行司法體制是否已經(jīng)對被害人的訴訟權(quán)利和現(xiàn)實利益表示出了足夠的尊重？進一步加強對被害人的體制保護是否必然會擠壓刑事被指控人的利益空間？
答案顯然是否定的。傳統(tǒng)的法治理念及現(xiàn)行的司法體制，仍然使國家和社會公共利益居于崇高無上的地位。雖然刑事訴訟法賦予了被害人諸多權(quán)利，但缺乏相關保障機制或根本不具有可操作性，因而顯得華而不實。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，因被告人或?qū)γ袷沦r償部分承擔連帶責任的其他訴訟主體具有特殊性，而使被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。究其原因，司法機關執(zhí)行不力是其一，加害人缺乏賠償?shù)脑瓌恿Ω且粋�內(nèi)在的原因。因為在法律上，加害人的賠償行為并不成為司法機關對其從輕或免除處罰的法定考量因素。至于被害人因加害人的犯罪行為而遭受的精神損害，更奢談彌補和賠償問題。[9]即便是現(xiàn)行的酌定不起訴制度，從法律規(guī)范的邏輯角度分析，也是先有不起訴的決定，后有予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失[10]，而不是相反。在刑事執(zhí)法層面，對于司法機關而言，甚至在對被害人的利益保護上也是疏于顧及的。對被害人的心理感受，則更是從未納入機制內(nèi)予以考慮。司法機關的主要精力就在于懲罰犯罪，如果不是全部精力的話。而刑事和解制度，卻允許加害人與被害人面對面地直接溝通與協(xié)商，并就道歉、賠償及處罰等問題達成諒解，從而最大程度地保證了被害人現(xiàn)實利益的最終實現(xiàn)。
此外，刑事和解制度從注重個人本位出發(fā)，將被害人和加害人居于相對以往更加重要的地位，使公權(quán)力的行使在一定程度上受制于被害人和加害人，從而使訴訟的結(jié)果更加有助于實現(xiàn)雙方利益的最大化：被害人得到物質(zhì)賠償和精神撫慰，彌補了因犯罪造成的經(jīng)濟損失和精神創(chuàng)傷；加害人因真誠悔過而被從輕處理或免于追究刑事責任，盡早地回歸社會。這其中，并不必然存在利益分配上的此消彼長。批評者之所以認為刑事和解只是一種對被害人更為有利的制度，并擔心可能會“進一步加劇我國刑事訴訟法權(quán)益保護/保障天平的傾斜”，實際上是基于這樣一個虛幻的命題：國家、被害人、加害人的整體利益是恒定的，此消即意味著彼長。然而，不僅不存在被害人和加害人之間恒定利益的再分配問題，實際上，在被害人和加害人的利益得以最大化的同時，國家或社會利益不僅沒有受損，反而在更深層次的意義上得到了進一步的維護，而這一點，也正是刑事和解制度內(nèi)在的價值追求。同時，必須指出的是，那種將悔過、道歉、賠償簡單地看作是加害人得到從輕處罰或免于刑事追究的“對價”的觀點，是陷入了泛市場化的泥淖。
二、刑事和解與刑罰目的
我國的刑罰目的是預防犯罪，包括一般預防和特殊預防。而刑事和解制度是否將導致“刑罰對犯罪的懲罰功能受到一定影響”、“預防功能受到一定影響”？[11]也有學者認為，被害人的深度參與及其寬恕，在對被害人的特殊預防上起到了積極的作用，從這個意義上講有利于實現(xiàn)刑罰目的，但是，刑事和解制度的最終結(jié)果會弱化一般預防的作用。[12]
筆者認為，我們應當看到，刑罰因其固有的強制性和嚴厲性，一般情況下，失去自由甚至生命的后果將會極大地阻遏人們犯罪的沖動，已經(jīng)失去自由或即將失去生命的人，則更會深刻體會到自由與生命的珍貴。但是，在傳統(tǒng)的刑事理論和實踐中，刑罰的懲罰功能顯然是被過度地夸大了。近現(xiàn)代以罪犯為中心的監(jiān)禁矯正政策的失敗，[13]更是說明單純的刑罰的力量畢竟是有限的。對我國刑事犯罪的特點和規(guī)律進行考察發(fā)現(xiàn)，多年來，在聲勢浩大的“嚴打”、“專項斗爭”的持續(xù)高壓態(tài)勢下，刑事發(fā)案率卻一直居高不下，各種嚴重暴力犯罪、毒品犯罪、經(jīng)濟犯罪等更是層出不窮，真可以用“前赴后繼”來形容，各種監(jiān)管勞教場所也大都人滿為患。之所以出現(xiàn)這種狀況，當然有多方面和深層次的原因，但刑罰懲罰功能的局限性，卻已經(jīng)從一個側(cè)面充分表現(xiàn)出來。長期以來，我國實行以監(jiān)禁刑為主導的刑罰體制，認為只有監(jiān)禁罪犯，對其實行強迫勞動，才能達到改造的目的。然而，監(jiān)禁刑對刑事罪犯特別是輕微刑事罪犯究竟有何種效果，學界卻疏于研究，尤其缺乏全面客觀的實證分析。司法機關的實證研究表明[14]，對輕微刑事罪犯實行短期監(jiān)禁極易造成“交叉感染”，不利于服刑人員的矯正，而且出于對回歸社會的種種顧慮，也容易導致再犯，使得累犯數(shù)增多。研究結(jié)果從一個側(cè)面印證了“蹲過監(jiān)獄的人比以前更有可能重入監(jiān)獄”[15]的論斷�；趯π塘P懲罰功能有限性的判斷，刑事和解制度也因而成為傳統(tǒng)刑事責任追究制度的合理補充。
在刑事和解制度下，加害人和被害人就犯罪的影響進行直面的交流與溝通，通過“敘說”，被害人宣泄了內(nèi)心的痛楚與不滿，加害人亦直觀地感受到自己的行為給對方造成的物質(zhì)和精神上的損害，從而真誠悔過并努力彌補給被害人造成的損失。和解的后果，不僅使被害人的物質(zhì)和精神損害得以彌補和撫慰，同時也有助于加害人正義感的產(chǎn)生并恢復其正常的社會感受。尤其對于輕微犯罪的加害人而言，如果和解協(xié)議的達成與履行，意味著刑事訴訟程序自此歸于終結(jié)，將使加害人避免了繼續(xù)程序?qū)ζ湓斐傻呢撁嬗绊�、羈押和監(jiān)禁過程中的“交叉感染”，及時并更加自然地回歸社會。這樣的效果，恐怕是單純的“懲罰”難以達到的�！爸灰梢�(guī)范不是在一種常規(guī)的狀況中被人敵視、蔑視或者漠視地破壞了，就需要刑法作出仁慈的義舉”。 [16]刑事和解雖然在一定程度上弱化了刑罰的懲罰功能，但畢竟，目的決定功能，功能服務于目的。刑事和解的價值追求，無疑是對刑罰苦苦追求的預防犯罪目的的最好詮釋。
三、刑事和解與刑事法基本原則
（一）刑事和解與罪刑法定原則
刑事和解與罪刑法定原則相矛盾是批評者們的主要觀點之一。
罪刑法定主義，是指“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰�！� 罪刑法定主義作為罪刑擅斷主義的對立物，嚴格說來，是近代資產(chǎn)階級革命的成果之一[17]。罪與刑的法定化，罪與刑的明確化，是罪刑法定主義的兩個基本要求。從該原則產(chǎn)生的淵源和基本含義來看，罪刑法定原則從確立至傳播并最終成為世界范圍內(nèi)一項最重要的刑法基本原則，其唯一的理由就是反對罪刑擅斷主義，保障人權(quán)。我國1997年刑法取消有罪類推規(guī)定，確立了罪刑法定原則，順應了法治文明的發(fā)展需要。刑事和解制度如果動搖了這一現(xiàn)代刑法的基礎，就注定了其夭折的命運。但事實并非如此。
對刑事和解的價值內(nèi)涵和制度追求予以高度評價，已成為學界的主流聲音。刑事和解試圖在刑罰制度之外，創(chuàng)設一種合作式的糾紛解決機制，有助于軟化刑法的強制性，并最大限度地從根本上化解矛盾，恢復被犯罪行為打破的平衡，達成法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保公平正義的實現(xiàn)。在刑事和解的制度設計上，雖然各國及我國各地的刑事和解模式都各不相同甚至千差萬別，但均包括了刑事和解協(xié)議須經(jīng)公權(quán)力機關的審查和認可，公權(quán)力機關須依照刑事法律規(guī)范及相關刑事政策對行為人進行處理的內(nèi)容，所以并不存在與罪刑法定原則的沖突問題。如果從刑事和解的思想基礎及對個人本位主義的價值追究層面上考察，刑事和解與罪刑法定原則實際上蘊涵著相同的思想基礎和價值取向。因此，罪刑法定原則并不成為引入刑事和解制度的制度性障礙。
（二）刑事和解與罪刑相適應原則
刑事和解是否與罪刑相適應原則相違背，也是理論界的一種擔憂。
罪刑相適應原則的理論基礎是報應主義和功利主義。報應主義是指刑罰與已然的犯罪相適應。而功利主義又有規(guī)范功利主義與行為功利主義之分，前者主張刑罰與初犯可能性即與足以有效地制止其他人犯罪相適應，注重刑罰的一般預防功能；后者主張刑罰與再犯可能性即與犯罪人的人身危險性相適應，注重刑罰的個別預防效果。我們所理解的罪刑相適應，是指“刑罰既與已然的犯罪的社會危害程度相適應，又與未然的犯罪的可能性大小相適應”[18]，而這兩個方面在我國刑法中得到了有機的統(tǒng)一。我國刑法根據(jù)未然犯罪的可能性大小，規(guī)定了一系列刑罰制度，如累犯制度、自首制度、緩刑制度、假釋制度等。累犯因再犯可能性大而從重處罰，自首因人身危險性小而從輕處罰，使用緩刑的根本條件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認為適用緩刑確實不致再危害社會。所以，無論是將罪刑相適應原則中的刑事責任等同于刑法理論上的刑事責任，還是將其理解為“人身危險性”，都將得出人身危險性是影響和制約刑罰輕重的重要因素這一結(jié)論，即刑罰不僅要與罪行相適應，也要與人身危險性相適應。在刑法理論上，刑罰應當與人身危險性相適應已經(jīng)成為共識，而這恰好構(gòu)成了刑事和解符合罪刑相適應原則要求的重要理論基礎。
認罪是適用刑事和解的基本前提。只有那些供認自己的罪行，積極悔過，愿意向受害人賠禮道歉、賠償損失并得到受害人諒解和寬恕的加害人，才可能在刑事和解的框架內(nèi)依法得到從輕處罰，甚至被免于追究刑事責任。從人身危險性的角度講，參與到刑事和解程序的加害人的人身危險性，較之于那些拒不認罪悔過、繼續(xù)仇視社會的犯罪分子要小的多。尤其輕微犯罪、過失犯罪的人，在與被害人達成和解協(xié)議的過程中，會進一步喚醒自己的良知，最終甚至已不具有人身危險性，司法機關對其不再追究刑事責任，使其回歸社會，正是遵循罪刑相適應原則的具體體現(xiàn)。
（三）刑事和解與無罪推定、法官保留原則
批評者認為，就刑事和解而言，其適用根本不需對犯罪進行“證明”這一過程，而是“假定只要刑事被指控人承認自己是行為的實施者，接下來的問題就不是證明，而是如何確定犯罪人的刑事責任的問題”，這無疑是對無罪推定原則的公然違背。而檢察官基于達成合解的前提對犯罪人作出酌定不起訴處分，則更是對現(xiàn)代刑事司法控審分立原則的違背，并有可能在檢察機關中誘發(fā)司法腐敗。[19]
上述結(jié)論，實際上緣于對刑事和解及我國酌定不起訴制度的錯誤解讀。偵查機關的偵查行為，本身就是一個證明犯罪的過程。在法定的期限內(nèi)，偵查機關從實體上作出收集的證據(jù)已經(jīng)達到證明犯罪程度的判斷，案件即予偵查終結(jié)并移送檢察機關審查起訴。檢察官認為案件可以進入刑事和解程序的重要前提，即是通過對案件證據(jù)的審查，確認被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而要達到這一程度，僅有被告人的有罪供述是遠遠不夠的。批評者“假定只要刑事被指控人承認自己是行為的實施者，接下來的問題就不是證明，而是如何確定犯罪人的刑事責任的問題”的假定，無疑是對我國刑事訴訟法確立的案件審查規(guī)則的公然漠視，也是對刑事和解制度的斷章取義。
無罪推定是法治社會刑事訴訟的基本原則。對于被告人來說，是指在未經(jīng)審判前應被假定為無罪的權(quán)利，或者說是不能被證明有罪就應當被推定為無罪的權(quán)利，是對刑事被告人人權(quán)加以法律保障的邏輯前提。[20]但是，無罪推定作為刑事訴訟的一項基本原則，僅僅具有程序法上的意義。而從實體法的角度講，不僅檢察機關，公安機關也同樣具有認定犯罪的權(quán)力和職責，否則就無法啟動偵查、公訴等訴訟程序。而檢察機關依據(jù)法律規(guī)定作出的酌定不起訴，因為只是對訴訟程序的終結(jié)，因而也不能被視同于“免予刑事處分”。正因為如此，被不起訴人在法律上不能被視為有罪的人。
所謂“法官保留原則”，是指“將特定的公法上的事項保留由法官行使，并且也僅法官始能使行的原則�！本同F(xiàn)代刑事訴訟中的正當程序理念而言，任何對刑事被指控人的重要實體處分都必須遵守程序法定，交由法官做出[21]。但是，賦予檢察官不起訴權(quán)是否侵犯了法官的審判權(quán)，實已無爭論的必要，學界早有定論。而刑事和解制度下的不起訴，因其法律基礎源于我國刑事訴訟法規(guī)定的檢察機關酌定不起訴權(quán)制度，所以并未在實質(zhì)上擴張檢察官的權(quán)力。當然，如果檢察官在適用刑事和解的過程中，同時充當主持人或調(diào)停人，確會產(chǎn)生角色上的沖突，并易誘發(fā)司法腐敗。這也是部分研究者詬病檢察機關適用刑事和解制度的主要理由之一。但筆者以為，通過適當?shù)男淌潞徒饽Ｊ降臉?gòu)建，如將我國的人民調(diào)解制度引入刑事和解的運作過程，完全可以避免這種情形的發(fā)生。
四、刑事和解與和諧社會
有研究者認為，在我國現(xiàn)實情況下，刑事和解制度更多的將只能以加害人補償被害人經(jīng)濟損失為主要責任形式[22]。刑事和解制度在中國環(huán)境下將無法保有其極為看重的道德情感內(nèi)核，不可避免地淪入單純“以錢贖刑”的尷尬境地，使得刑事和解的現(xiàn)實利益僅為“加害人中的有錢人及被害人中的幸運者”而準備。因此，“從整體角度加以深入思考，刑事和解制度在我國的實施不僅無助于社會和諧，反而可能有損社會和諧�！� [23]
如果真的出現(xiàn)這種后果，則引入刑事和解無異于“引狼入室”，因此有必要認真加以分析研究。
西方刑事和解制度的運作過程，注重加害人和被害人之間的情感交流，以懺悔和諒解為糾紛解決的主要前提，而并非僅僅著眼于經(jīng)濟賠償。也唯其如此，才能真正體現(xiàn)刑事和解的制度特點，并最終實現(xiàn)愈合創(chuàng)傷、修復關系、恢復正義的刑事和解的核心價值目標。刑事和解因其價值追求契合了我國構(gòu)建和諧社會的時代主題，而引起學界和司法界的高度關注。人們借助于各自對刑事和解概念的解讀，通過對我國政治經(jīng)濟文化傳統(tǒng)及現(xiàn)狀的深度剖析，論證引入刑事和解的必要性和可行性，并嘗試在理論及司法實踐兩個層面勾畫出刑事和解的中國模式。我們注意到，在幾乎所有關于刑事和解的表述、解讀、論證和實踐中，恢復正義、促進和諧都是被反復提及的關鍵詞�；謴驼x核心價值的任何缺失，都將使刑事和解變成一具沒有靈魂的軀殼，因而也是難以想象的。
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