[ 杜奔流 ]——(2008-1-6) / 已閱90540次
涉外商務律師加快與國際接軌的專題研究
杜奔流
http://tsinghualaw.wordpress.com/
前言
司法部最近幾年發(fā)表的中國律師業(yè)發(fā)展政策報告，對于中國律師怎么樣擴大在國際法律業(yè)的參與，都有談及。2004年的報告里，有這么一段文字：[1]
“為促進對外開放提供法律服務。適應經濟全球化和中國加入世界貿易組織的新形勢，要不斷拓展為外商投資、組建合資企業(yè)、進出口貿易及知識產權保護等法律服務領域；進一步加強在國際投資糾紛、國際勞資糾紛、國際知識產權糾紛、環(huán)境保護糾紛和反傾銷訴訟、反壟斷訴訟、反不正當競爭訴訟等訴訟領域中的參與能力。進一步落實我國“入世”承諾，加強中外律師的合作和交流。落實內地與香港、澳門關于建立更緊密經貿關系安排中有關律師業(yè)相互合作的各項措施，開展內地律師事務所和港澳律師事務所的聯(lián)營等工作，促進三地律師業(yè)的共同發(fā)展，更好地為內地與港澳經貿關系的發(fā)展提供法律服務。積極扶持國內律師事務所走出國門，到境外創(chuàng)辦分支機構，參與國際競爭。”
其中關于“加強中外律師的合作和交流”和“積極扶持國內律師事務所走出國門，到境外創(chuàng)辦分支機構，參與國際競爭”的字眼，特別值得令人深思。所謂“合作和交流”，所謂國內律師“走出國門”，其實就是本論文標題的“與國際接軌”。2005年的報告也已經發(fā)表了。也有類似的表述。本論文結束前，會引用有關的段落。
為什么“與國際接軌”如此重要？本論文會先對這個問題，概括地探討。然后介紹涉外律師（lawyer dealing with international matters）應該要具有的素質，要提升為“國際律師”（International Lawyer）的必要性。之后再從制度上和個人層面，對如何迎接有關挑戰(zhàn)的這個重要課題，整體的論述。
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跟國際接軌﹕保護性原因
有很長一段時間，國內對來自國外律行在國內執(zhí)業(yè)，都有較嚴格的規(guī)定。曾經實施過的限制就有﹕不得設立多于一家分所，不得聘用中國律師等等。最近的發(fā)展，是在這方面逐漸發(fā)松。盡管有各種各樣的限制，來自境外的律師行，還是如雨后春筍般設立。已經「降落」的，就在國內不斷擴張。行文時，有113家外國律師事務所駐華代表處，已經根據《外國律師事務所駐華機構管理條例》，經年檢合格，獲準在中國境內執(zhí)業(yè)，提供境外法律服務。還有35家香港律師事務所駐內地代表處，根據《香港、澳門特別行政區(qū)律師事務所駐內地代表機構管理辦法》，經年檢合格，獲準在內地執(zhí)業(yè)，提供香港特別行政區(qū)及境外法律服務。[2]
這種現(xiàn)像，除了反映市場需求之外，也反映了有些客戶覺得，國際律師(以下有較詳細論述)至少在現(xiàn)階段，還是比部份本地律師，有優(yōu)勝之處。這種現(xiàn)像的正面意義，是只要對幾個弱點進行重點修補，絕對可以令國外客戶明白，在中國進行受中國法律管轄的業(yè)務，聘用按中國標準收費的中國律師，是天經地義之事。反面而言，如果對弱點視而不見，國際客戶只好繼續(xù)依賴來自國外律師。中國律師的隊伍正組建正大，目前執(zhí)業(yè)律師已達11.8萬多人[3]，可是如果在培訓，專業(yè)觀念，專業(yè)形象方面不加強提高，就等于任人蠶食自己大本營，實在可惜。
跟國際接軌﹕進攻性原因
2004/05期間，中國企業(yè)往外擴張的勢頭特別明顯﹕除了〝傳統(tǒng)〞的、已經開展經年的港澳投資，美國的計算機制造業(yè)、英國的電信器材制造業(yè)、美國的石油生產業(yè)、英國的汽車制造業(yè)、印度的電信服務業(yè)，都看到了中國資金尋求投資對像的證據。可以肯定，這股投資熱必定越演越熱。在這股熱潮中，中國律師扮演的角色，應該越加重要。[4]
翻看英美律師行的海外擴張史，不難發(fā)現(xiàn)它們往往是伴隨是客戶的海外業(yè)務擴張而擴張的。中國的律師國際化程度越高，越是有資格重演英美律師行的成功。本國客戶的海外業(yè)務，提供了業(yè)務量的基本保證。代表本國律師行累積到的中國或國際經驗，可以用作協(xié)助國際客戶，使法律這門服務行業(yè)，也成為了可觀的出口業(yè)。
涉外律師
這里所講的涉外律師，并不純粹是在國內執(zhí)行涉外業(yè)務的律師。涉外業(yè)務，包括供境外使用的文檔公證，擔任外來法人或個人的商標專利代理、為他們提供資信調查，對國際對華投資者提供法律咨詢等。純粹進行上述業(yè)務的律師，可以說是狹義的涉外律師。廣義的涉外律師，為著區(qū)別起見，可以稱作“國際律師”。
本文講的國際律師，是盡管律師本人持有的執(zhí)業(yè)資格，只屬于國內，或者是律師日常工作的大本營雖然是在國內，但仍然可以有效地與來自其它法律管轄區(qū)的律師，進行有意義、有效率溝通的律師。他們可能同時擁有國外的執(zhí)業(yè)資格，也有可能在國外生活過。但根據筆者個人經驗，這些雖然是有利條件，但并非必須條件。
涉外律師的業(yè)務范圍，應該都有一定程度的國際化。筆者聽一些外商說過，某類涉外律師，對外商來說，是屬于「需要小心」（need to treat with caution），甚至是「避之則吉」（best avoided）的。水平一般的涉外律師，眼中只顧國內法，即使法律意見邏輯欠奉，草擬合同手法粗糙，也不求上進。水平較高的涉外律師，既對國內法有充份的理解，又明白外方(可能是本身客戶，也可能是交易另一方)的思考方式，甚至愿意花時間去明白外方有關法律的規(guī)定。只有后者，才具有國際律師的素質，才具備著迎接協(xié)助國內企業(yè)走出去、幫助國外企業(yè)走進來這樣嚴峻挑戰(zhàn)的能力。
戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)
能夠成功戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)的法律工作者，有助于以成就個人事業(yè)，也有助于協(xié)助有關企業(yè)拓展業(yè)務。不能夠成功戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)的，個人專業(yè)發(fā)展將會受到一定限制，只能向外商和外國律師提供國內法的咨詢，而很難在“概念共通”（common conceptual areas）的領域作出貢獻，遑論獲得尊重。這些領域，范圍甚廣。例如宏觀的法治討論[5]，環(huán)境保護[6]等等，還有微觀的保護網上知識產權條款應如何起草等等具體業(yè)務問題。它們牽涉到的專業(yè)思考，并非個別法律管轄區(qū)專有的（jurisdiction-specific），也不會因為法律管轄區(qū)的改變而需要大幅度的改變。相反的情況，例如解雇員工時候，需要給與什么樣的解雇前警告，給與改良工作表現(xiàn)機會需時多長等等法律要求，甲國與乙國的做法，可以差別較大，而有關差別，又基本上是基于法理分析以外的因素而造成的。
此外，不能夠成功戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)的律師，在國際交往中，也很難有效的為我方保護或爭取最大利益，或者甚至是合理地判斷我方聘用國外律師，是否達到最佳或者合理水平。
要戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)，既要在制度上配合，也要在個人層面，愿意付出。制度改革和個人努力，能夠協(xié)調則事半功倍﹔缺乏協(xié)調則力不從心。筆者不敢奢望，制度上的改變可以一蹴而就。因此以下內容，對個人層面的建議，比起制度層面的建議，份量稍重。制度轉形也許要跨過重重關卡，但個人決定要改進，可以看完論文之后，就可以馬上展開。
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如何戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)─制度上的建議
有關制度上的建議，筆者想用以下“三個加強”來總結：加強外語，加強實用，加強交流。
加強外語：英語的重要性
國際律師的外語能力理應較強，這點大概是顯而易見的。問題是，世界上有幾大經濟體系，包括美國，日本，德國，還有前西班牙殖民地的南美國家等。要做到都精通他們的語言，是不可能。在必須專攻一樣的情況下，從個人角度來說，還是專攻英語，較有效益。英語在當今法律世界的流行性，可以歸功于兩個因素﹕英國上世紀的殖民統(tǒng)治，和美國目前的國力。以英語作為法律語言的國家，順手拈來就有美國、英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、南非、印度、新加坡、馬來西亞、菲律賓等等。就算是不把英語當做官方語言的國家(譬如大部份的歐洲國家)，在國際商務上，也習慣使用英語。若論國家的語言人才布局，也許應該鼓勵國人學習各種各樣的語言。若論要成為國際律師的個人時間資源的投資，投在英語上，好處是可見的。
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