[ 馬東曉 ]——(2008-2-20) / 已閱15472次
一次不徹底的反正――兼評(píng)商標(biāo)法第十五條“代理人”的概念
馬東曉
我國(guó)《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定，“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用�！�
對(duì)此條款中“代理人”的概念，長(zhǎng)期以來(lái)有三種不同的理解。（一）指商標(biāo)代理人，即接受委托辦理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)及其他商標(biāo)事宜的人；（二）民法意義上的代理人，即符合《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十三條規(guī)定的代理人；（三）經(jīng)銷(xiāo)商，即商事業(yè)務(wù)往來(lái)中相對(duì)于生產(chǎn)商的銷(xiāo)售商或者服務(wù)提供商。其中商標(biāo)代理人是民法意義上的代理人的下位概念，其外延小于民法意義上的代理人；而經(jīng)銷(xiāo)商也稱(chēng)銷(xiāo)售代理商，嚴(yán)格來(lái)講并不屬于民法意義上的代理人，僅是商業(yè)上的習(xí)慣稱(chēng)呼。
正是由于上述不同觀點(diǎn)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的亂象，而“頭孢西靈”商標(biāo)評(píng)審行政訴訟案的一波四折，凸顯爭(zhēng)議分歧之大。最高人民法院對(duì)該案的提審，似乎可以最終為此爭(zhēng)議劃上句號(hào)，筆者認(rèn)為最高法院的再審判決雖然對(duì)商標(biāo)法第十五條的“代理人”概念作了正確的釋明，但判決并非無(wú)暇。
一、立法淵源
我國(guó)在1982年首次頒布的《商標(biāo)法》中，并沒(méi)有與現(xiàn)行商標(biāo)法第十五條相類(lèi)似的規(guī)定。
1993年修改《商標(biāo)法》時(shí)，由于“有的人以不正當(dāng)手段將他人長(zhǎng)期使用并具有一定信譽(yù)的商標(biāo)搶先注冊(cè)，謀取非法利益�，F(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)這種欺騙性注冊(cè)的問(wèn)題缺乏相應(yīng)的規(guī)定�！�1因此在第二十七條增加了一款，即“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)�！�
隨后頒布的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條列舉了5種《商標(biāo)法》第二十七條第一款所指的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的行為”。其中（3）即為“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的；”。
2001年再次修改《商標(biāo)法》時(shí)，原國(guó)家工商行政管理局局長(zhǎng)王眾孚在向第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議所作說(shuō)明中稱(chēng)，“《巴黎公約》第6條之七要求禁止商標(biāo)所有人的代理人或者代表人未經(jīng)商標(biāo)所有人授權(quán)，以自己的名義注冊(cè)該商標(biāo)，并禁止使用。據(jù)此，并考慮到我國(guó)惡意注冊(cè)他人商標(biāo)現(xiàn)象日益增多的實(shí)際情況”2，將原《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十七條第一款（3）的內(nèi)容上升到《商標(biāo)法》中，作為第十五條。
那么，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之七是怎么規(guī)定的呢？其原文為3：
（一）如果本聯(lián)盟一個(gè)國(guó)家的商標(biāo)所有人的代理人或代表人，未經(jīng)所有人授權(quán)而以其自己的名義向本聯(lián)盟一個(gè)或多個(gè)國(guó)家申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)注冊(cè)，該所有人有權(quán)反對(duì)該項(xiàng)申請(qǐng)的注冊(cè)或要求予以撤銷(xiāo)，或者，如該國(guó)法律許可，還可以要求將該項(xiàng)注冊(cè)轉(zhuǎn)讓給自己，但代理人或代表人能證明其行為是正當(dāng)?shù)那闆r除外。
（二）商標(biāo)所有人如果未經(jīng)其授權(quán)使用，除依從上述第一款規(guī)定外，應(yīng)有權(quán)反對(duì)其代理人或代表人使用其商標(biāo)。
（三）本國(guó)立法可以規(guī)定商標(biāo)所有人行使本條規(guī)定的權(quán)利的合理期限。
《巴黎公約》簽訂于1883年，距今已經(jīng)120多年，而制止代理人以其名義將被代理人商標(biāo)進(jìn)行搶注的制度在我國(guó)也已經(jīng)實(shí)行了14年，但即使在理論上，關(guān)于代理人或者代表人的概念至今也不清晰，諸多不同的專(zhuān)業(yè)出版物中也是眾說(shuō)紛紜。
二、論著觀點(diǎn)
2000年，國(guó)家商標(biāo)局組織了唯一一次商標(biāo)代理人資格考試，作為考試指定用書(shū)之一的《商標(biāo)法律理解與適用》中，對(duì)“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的”進(jìn)行了解釋。該書(shū)稱(chēng)“經(jīng)過(guò)授權(quán)，指委托人須有書(shū)面的授權(quán)書(shū)，同意代理人為其辦理商標(biāo)注冊(cè)事宜，才能確認(rèn)為合法的授權(quán)，而不是指口頭的授權(quán)或者許可。反之，則視為未經(jīng)授權(quán)�！� 4根據(jù)這一解釋?zhuān)@里的“代理人”顯然被認(rèn)為是商標(biāo)注冊(cè)代理人。
2001年出版的《新商標(biāo)法釋解與操作實(shí)務(wù)》一書(shū)中，作者指出“本條所指的商標(biāo)代理人惡意搶注被代理人商標(biāo)的行為，是商標(biāo)代理人嚴(yán)重違反其職業(yè)道德的，是違法的。”，“這次修改《商標(biāo)法》，在本條中增加了對(duì)商標(biāo)代表人的規(guī)定。所謂商標(biāo)代表人，是指代表本企業(yè)辦理商標(biāo)注冊(cè)和其他商標(biāo)事宜的人。” 5 這里，代理人更加明確地被定義為“商標(biāo)代理人”，而且代表人也被定義為“商標(biāo)代表人”。
在《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》一書(shū)中，作者在第十五條的釋義項(xiàng)下，首先用大量篇幅介紹了我國(guó)的商標(biāo)代理制度，進(jìn)而指出“需要注意的是，本條所指的“代理人或者代表人”除了商標(biāo)所有人的商標(biāo)代理人或者代表人外，還包括企業(yè)的商務(wù)代理人或者代表人，如經(jīng)銷(xiāo)商、代辦處等�！�6
隨后出版的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法及其實(shí)施條例修改導(dǎo)讀》中稱(chēng)，“一些個(gè)人或者公司以搶注他人商標(biāo)為業(yè)，搶注他人商標(biāo)后，通過(guò)轉(zhuǎn)讓或者許可使用獲取高額報(bào)酬，這種現(xiàn)象在商標(biāo)代理人或者代表人中也屢見(jiàn)不鮮�！�，“因此，修改《商標(biāo)法》時(shí)增加了本條規(guī)定，要求代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得被代理人或者被代表人的授權(quán)，”7。這里，也把代理人明確界定為“商標(biāo)代理人”。
在國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局編著的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》中，明確指出“從本條規(guī)定的本意來(lái)看，所謂代理商，應(yīng)該從比較廣泛的意義上來(lái)理解，因此，如果一個(gè)經(jīng)銷(xiāo)帶有商標(biāo)的商品的經(jīng)銷(xiāo)商以自己的名義將該商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，也同樣適用本規(guī)定�！�8這里，作者似乎認(rèn)為，商標(biāo)法第十五條中代理人的含義應(yīng)當(dāng)是民法上的代理人概念，但應(yīng)作廣泛意義的理解，即應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張解釋到商品經(jīng)銷(xiāo)商。
《商標(biāo)法實(shí)務(wù)與案例評(píng)析》一書(shū)中雖然以問(wèn)答形式提問(wèn)了“商標(biāo)實(shí)踐中，如何禁止代理人或代表人惡意注冊(cè)？”，但卻在回答關(guān)于“代理人”的具體含義時(shí)語(yǔ)焉不詳，既沒(méi)有指明代理人是否屬于商標(biāo)代理人，也沒(méi)有指明代理人是否包含經(jīng)銷(xiāo)商。9
直到2004年，《中國(guó)商標(biāo)注冊(cè)與保護(hù)》一書(shū)才明確指出將代理人理解為“商標(biāo)代理人”與《巴黎公約》的精神不符�！耙虼耍覀冋J(rèn)為，這里的代理人或代表人應(yīng)當(dāng)指與某廠商就標(biāo)注其商標(biāo)的商品存在代理銷(xiāo)售關(guān)系的人。同時(shí)，即使并未簽訂代理銷(xiāo)售合同，如果一個(gè)經(jīng)銷(xiāo)帶有某個(gè)商標(biāo)的經(jīng)銷(xiāo)商以自己的名義將該商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，也同樣適用本條規(guī)定。” 10。這里，我們首次看到將代理人明確定義為“存在代理銷(xiāo)售關(guān)系的人”，而不是“商標(biāo)代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括經(jīng)銷(xiāo)商在內(nèi)的廣泛意義理解下的代理人”。
在吳漢東先生的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究》一書(shū)中，也對(duì)此問(wèn)題有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商標(biāo)所有人之間因商標(biāo)使用而具有合同關(guān)系，如產(chǎn)品加工定作關(guān)系、產(chǎn)品銷(xiāo)售代理關(guān)系。在沒(méi)有授權(quán)的情況下，代理人以自己的名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，是一種嚴(yán)重違反商業(yè)道德的行為，也必然損害被代理人利益。”11需要注意的是，作者在描述代理人和被代理人的合同關(guān)系時(shí)，限定在因“商標(biāo)使用”而沒(méi)有說(shuō)因“商標(biāo)申請(qǐng)”或者“授權(quán)”，在評(píng)價(jià)搶注行為時(shí)強(qiáng)調(diào)違反“商業(yè)道德”而非“職業(yè)道德”，這都從側(cè)面反映出作者認(rèn)為商標(biāo)法第十五條所指代理人的本意應(yīng)當(dāng)是經(jīng)銷(xiāo)商而非商標(biāo)代理人。尤其是，此處“因商標(biāo)使用而具有合同關(guān)系”產(chǎn)生的代理人也不可能指民法上的代理人，而且文中也更沒(méi)有用所謂“廣泛意義上的理解”來(lái)擴(kuò)張解釋什么。
三、孰是誰(shuí)非
通過(guò)粗略地列舉近十年的論述和著作，我們可以看到，對(duì)商標(biāo)法第十五條中的“代理人”概念的理解，先后有“商標(biāo)代理人說(shuō)”，“折衷說(shuō)”（即將代理人擴(kuò)大解釋到包括經(jīng)銷(xiāo)商說(shuō)）和“經(jīng)銷(xiāo)商說(shuō)”三種觀點(diǎn)。
作為我國(guó)商標(biāo)行政終審機(jī)關(guān)的國(guó)家工商管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，在2005年12月頒布的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定：“該條所述的代理人不僅包括《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》中規(guī)定的代理人，也包括基于商事業(yè)務(wù)往來(lái)而可以知悉被代理人商標(biāo)的經(jīng)銷(xiāo)商。”因《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》屬于商標(biāo)評(píng)審程序中的規(guī)范性文件，該解釋因此具有相當(dāng)?shù)姆尚ЯΓ壳耙渤蔀樯虡?biāo)行政管理系統(tǒng)內(nèi)的通說(shuō)。這樣，似乎“折衷說(shuō)”才算更符合我國(guó)《商標(biāo)法》以及《巴黎公約》的立法本意。
但是，這種將民法上代理人概念擴(kuò)大解釋到經(jīng)銷(xiāo)商的觀點(diǎn)卻是不得已而為之。負(fù)責(zé)《商標(biāo)評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)》部分的起草人吳新華先生一語(yǔ)道出其中的艱難，“由于現(xiàn)行商標(biāo)法第十五條機(jī)械地照搬了巴黎公約當(dāng)中有關(guān)禁止代理人搶注的規(guī)定，而沒(méi)有充分考慮有關(guān)用語(yǔ)在我國(guó)法律體系內(nèi)銜接問(wèn)題，致使我們?cè)趯?duì)代理人的概念進(jìn)行解釋時(shí)頗費(fèi)了一番苦心。最終，我們認(rèn)為商標(biāo)法第十五條中規(guī)定的代理人應(yīng)作廣義的理解，……公布之后，人們對(duì)于這一問(wèn)題仍有不同的認(rèn)識(shí)，甚至引起了較大的爭(zhēng)論，這與立法本身的欠缺是直接相關(guān)的。”12
隨后，真的出現(xiàn)了“較大的爭(zhēng)議”，2006年4月3日北京市高級(jí)人民法院的〔2006〕高行終字第93號(hào)行政判決書(shū)，把這一爭(zhēng)論引入到了司法程序。在這一被稱(chēng)為“頭孢西靈”商標(biāo)評(píng)審行政訴訟案件中，終審法院在判決中認(rèn)定“（商標(biāo)法第十五條）中的代理人即為商標(biāo)代理人”，進(jìn)而撤銷(xiāo)了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定和一審法院的判決。這樣，具有司法終審權(quán)的北京高院用判決的方式宣示：終審法院認(rèn)為“商標(biāo)代理人說(shuō)”才是立法的本意。
然而，“經(jīng)銷(xiāo)商說(shuō)”在我國(guó)《商標(biāo)法》頒布之前以及施行之后一直就不斷有人論述。早到1981年，魏?jiǎn)W(xué)先生翻譯的《商標(biāo)知識(shí)》一書(shū)，曾專(zhuān)門(mén)講到“代理商取得不正當(dāng)注冊(cè)時(shí)的撤銷(xiāo)審判”，文中指出：“巴黎公約成員國(guó)的商標(biāo)所有人在對(duì)方國(guó)家銷(xiāo)售使用自己注冊(cè)商標(biāo)的商品時(shí)，對(duì)方國(guó)家的代理商已提前取得了此商標(biāo)注冊(cè)的情況是不少的。如果與對(duì)方國(guó)家代理商之間的合同以某種理由而廢除，成員國(guó)的權(quán)利所有人在對(duì)方國(guó)家使用商標(biāo)事實(shí)上成為不可能。因此，在這種情況下，作為幫助成員國(guó)商標(biāo)權(quán)所有人的方法，可以提出審判請(qǐng)求，請(qǐng)求撤消對(duì)方國(guó)家代理商的不正當(dāng)注冊(cè)�！� 13
1991年國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局組織并出版的《外國(guó)專(zhuān)家商標(biāo)法律講座》中，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事阿帕德· 鮑格胥所作的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約及其有關(guān)商標(biāo)的規(guī)定》講座中，也明確指出“作為該商標(biāo)所用商品的代銷(xiāo)商，如果以自己的名義申請(qǐng)了該商標(biāo)注冊(cè)，第6條（之七）也將適用�！�14
四、正本清源
雖然北京高院在生效判決中肯定了“商標(biāo)代理人說(shuō)”，但最高人民法院隨后直接提審該案，已經(jīng)預(yù)示著“商標(biāo)代理人說(shuō)”不攻自破。
近日該案作出判決，最高法院在〔2007〕民三行提字第2號(hào)判決書(shū)中指出，“根據(jù)該條約的權(quán)威性注釋、有關(guān)成員國(guó)的通常做法和我國(guó)相關(guān)行政執(zhí)法的一貫態(tài)度，巴黎公約第六條之七的“代理人”和“代表人”應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋?zhuān)ǹ偨?jīng)銷(xiāo)、總代理等特殊銷(xiāo)售關(guān)系意義上的代理人或者代表人�！�，“根據(jù)上述立法史、立法意圖、巴黎公約的規(guī)定以及參照上述司法解釋精神，本院認(rèn)為商標(biāo)法第十五條規(guī)定的代理人應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不只限于接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人或者商標(biāo)注冊(cè)人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標(biāo)注冊(cè)等事宜的商標(biāo)代理人，而還包括總經(jīng)銷(xiāo)（獨(dú)家經(jīng)銷(xiāo)）、總代理（獨(dú)家代理）等特殊銷(xiāo)售代理關(guān)系意義上的代理人。”
這一結(jié)果是以最高法院司法判決的方式對(duì)商標(biāo)法第十五條中“代理人”概念的澄清，并且與最高商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)保持了一致，似乎意味著對(duì)這一問(wèn)題的爭(zhēng)論可以塵埃落定。
但是，縱覽《巴黎公約》及其第6條之七，可以看出該條完全是針對(duì)商事業(yè)務(wù)往來(lái)中的經(jīng)銷(xiāo)商而言的，仔細(xì)分析公約的規(guī)則架構(gòu)和內(nèi)部邏輯關(guān)系不難得出這一結(jié)論15，故“經(jīng)銷(xiāo)商說(shuō)”才是公約此條款的本意。而商標(biāo)法第十五條照搬公約用語(yǔ)，則出現(xiàn)了此“代理人”與我國(guó)《民法通則》中彼“代理人” 的概念沖突，實(shí)踐中的爭(zhēng)議也由此而起。最高法院及時(shí)地提審這一案件，否定了“商標(biāo)代理人說(shuō)”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，可謂正本清源。
但稍感遺憾的是，判決書(shū)中沒(méi)有闡明“經(jīng)銷(xiāo)商說(shuō)”乃這一制度的立法本意，因?yàn)槊穹ㄉ系拇碇贫纫呀?jīng)提供了對(duì)代理人侵害被代理人利益的救濟(jì)渠道，而用“商標(biāo)代理人”這一下位概念解釋這一制度中的“代理人”概念既沒(méi)有必要也沒(méi)有依據(jù)，機(jī)械照搬巴黎公約卻與我國(guó)民法產(chǎn)生的概念沖突只有留待商標(biāo)法下一次修改時(shí)修正。所以，本文贊同蔣洪義先生的觀點(diǎn)：“商標(biāo)行政執(zhí)法部門(mén)雖然已將經(jīng)銷(xiāo)商納入該條款的適用范圍，但卻把這種觀點(diǎn)作為延伸的擴(kuò)大解釋?zhuān)⑷匀徽J(rèn)為巴黎公約中“代理人”的本意是商標(biāo)代理人，也是一種本末倒置的理解。相反，筆者認(rèn)為，把該條款適用到商標(biāo)代理人身上的做法，才恰恰是對(duì)巴黎公約關(guān)于“代理人”的原本涵義的一種延伸和擴(kuò)大解釋。16”
（作者單位：國(guó)浩律師集團(tuán)（北京）事務(wù)所合伙律師）
參考文獻(xiàn)
1 國(guó)家工商行政管理局局長(zhǎng)劉敏學(xué)，《關(guān)于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）》的說(shuō)明》（1992年12月22日）。
2 國(guó)家工商行政管理局局長(zhǎng)王眾孚，《關(guān)于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）》的說(shuō)明》（2000年12月22日）。
3 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法律法規(guī)匯編》國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局編，中國(guó)法制出版社，1995年4月第1版，第493頁(yè)。
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