[ 周舟 ]——(2008-5-26) / 已閱17028次
英國、美國、新加坡、香港等地均曾有此條款，業(yè)內(nèi)稱之為“pay when paid”或者“pay if paid”，其意如上為二。
為保障總包商在業(yè)主支付之后而不予支付，則總包商有義務(wù)向分包商提供業(yè)主支付信息，支付與否，如未支付，擬采取的追索措施等。分包商既然承擔(dān)業(yè)主支付風(fēng)險，理應(yīng)對業(yè)主支付狀況享有知情權(quán)。
而現(xiàn)實狀況為，總包商設(shè)計“以業(yè)主支付為前提”條款時，只取前意，割去后意，存在收了不付的情形。
（2）交易安排拖欠
個別情形下，總包商與業(yè)主達(dá)成一攬子交易，形成“合意”拖欠。此情形下，合同法45條中所包含的法律智慧和邏輯可以拿來借用。業(yè)主本無意拖欠，但總包商與業(yè)主達(dá)成其他交易，形成拖欠的，總包商無權(quán)引用“以業(yè)主支付為前提”以抗辯分包商工程款請求。
（3）怠于行駛請求權(quán)
總包商基于戰(zhàn)略考慮，在業(yè)主形成拖欠工程款后，怠于行駛權(quán)利，不敢或不愿提起訴訟，如此情形，也應(yīng)剝奪總包商引用“以業(yè)主支付為前提”以抗辯的權(quán)利。而且，此種情形下也可參照適用合同法73條關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，突破合同相對性原則，分包商有權(quán)將總包商和業(yè)主作為共同被告起訴，追索工程欠款。
7、建議
綜上，對于“以業(yè)主支付為前提”條款，為規(guī)范其使用，促進(jìn)建筑承包市場健康、和諧的發(fā)展，應(yīng)進(jìn)一步明確以下幾項：
（1）立法明確其法律效力，可以考慮在建筑法或其實施條例中予以明確。目前國內(nèi)不少同志認(rèn)為英美國家已經(jīng)否定了這個條款的法律效力。我并不這么看。比如在美國，因為屬于聯(lián)邦制國家，也只是一部分州出臺規(guī)定否定“pay when paid”或“pay if paid”效力，英國從《LATHAM REPORT》也只是建議限制其使用，因此說國外均已否定，實屬誤會或是片面解讀。而且，英美國家在作出限制之時，也是很不樂意，因為其認(rèn)為這違反了合同意思自治的原則，只是不得已而介入，因此其介入深度勢必有限。另外，畢竟中國與英美國家建筑市場存在差異，雖均是業(yè)主為大，但是中國的業(yè)主明顯更大，也更加肆無忌憚，因此業(yè)主風(fēng)險也理應(yīng)共同分擔(dān)。
因此建議首先立法明確其合法性。
（2）條款區(qū)分適用
本人認(rèn)為對于“以業(yè)主支付為前提”條款，可以區(qū)分為二，一是業(yè)主支付為條件，即pay if paid，業(yè)主不支付，則總包商不予支付，一是業(yè)主支付為期限，即pay when paid，即使業(yè)主不支付，總包商也不得無限期拖延，則合理期限之后，總包商仍應(yīng)支付。
對于專業(yè)分包商、勞務(wù)分包商而言，建議合理期限后，總包商不得以業(yè)主未支付而不予支付。當(dāng)然這個合理期限，與一般約定的支付期限應(yīng)有所區(qū)別，這個合理期限應(yīng)該是更為長久，因為畢竟專業(yè)分包商和勞務(wù)分包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分業(yè)主支付風(fēng)險，但是對于勞務(wù)分包商，則期限應(yīng)較之專業(yè)分包商為短。
對于指定分包商，毫無疑問，應(yīng)該以業(yè)主支付為前提條件，業(yè)主未支付，則總包商可不予支付，因為指定分包商更多是奔著業(yè)主而去。
對于主體分包商而言，我建議仍然采用以業(yè)主支付為前提條件，因為主體分包商承擔(dān)著工程的主要部分，所占合同額較大，其在簽署分包合同時，理應(yīng)考察業(yè)主資信和工程項目本身的資金狀況。當(dāng)然，根據(jù)建筑法，承包商禁止將項目主體結(jié)構(gòu)分包出去，從法律層面結(jié)構(gòu)分包屬于非法，無效分包，因此我們貌似在討論一個虛假的問題，但工程實踐中存在大量的結(jié)構(gòu)分包，沒有全部也可謂絕大多數(shù)，因此問題還是存在的，也還有討論的意義。所以這里我們使用的是主體分包商，包括結(jié)構(gòu)分包，當(dāng)然在分包合同為了規(guī)避法律，雙方未必稱之為結(jié)構(gòu)分包。
（3）防止濫用
即使法律要“以業(yè)主支付為前提”，也應(yīng)同時確保該條款不至濫用，明確業(yè)主支付，則總包商必須支付，同時保證分包商應(yīng)享有充分知情權(quán)，對總包商課以通知義務(wù)，同時賦予分包商參用合同法代位權(quán)，限制總包商行使“以業(yè)主支付為前提”的抗辯權(quán)。
拋磚引玉。
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