[ 武志國 ]——(2008-6-4) / 已閱24293次
三、正確理解用人單位和勞動者的舉證責(zé)任
（一）勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證事項(xiàng)
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”，如此并不意味著用人單位對全部事實(shí)舉證，勞動者也有的舉證義務(wù)。
原告在訴訟中對自己應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)必須提供。原告首先應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的符合申訴或起訴的受理?xiàng)l件，無論是用人單位提起的勞動爭議還是勞動者提起的勞動爭議，首先都續(xù)證明勞動關(guān)系的存在、勞動爭議仲裁時效未過（主要是發(fā)生仲裁時效的中止、中斷情形的證據(jù)，向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，或向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，或?qū)Ψ酵饴男辛x務(wù)的中斷，因不抗力或其他正當(dāng)理由的中止），勞動者起訴的對此也負(fù)有舉證責(zé)任。其中勞動者可以提供的證明勞動關(guān)系的存在主要由以下證據(jù)材料：用人單位曾經(jīng)向勞動者頒發(fā)的職工手冊、培訓(xùn)手冊等資料；用人單位發(fā)給勞動者的各種獎勵證明；工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄、用人單位為其投保各項(xiàng)社會保險(xiǎn)的證明（該證明在勞動和社會保障機(jī)構(gòu)可以取得）；用人單位向勞動者發(fā)放的“入門證”、“通行證”、“工作卡”、“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明勞動者身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等�！逼浯�，勞動者應(yīng)當(dāng)就勞動合同內(nèi)容（勞動合同的期限、崗位、報(bào)酬水平等條款）承擔(dān)舉證責(zé)任。包括勞動者主張勞動合同關(guān)系成立并生效的情況下對勞動合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；勞動者主張勞動合同關(guān)系發(fā)生變更、解除、終止、撤銷的應(yīng)當(dāng)對引起勞動合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。再次，應(yīng)當(dāng)舉證證明被告的消極行為的存在或積極行為使勞動者的權(quán)利受到損害及損失等，比如勞動者應(yīng)當(dāng)證明自己被違反解除勞動合同的情況下辭退了，對辭退事實(shí)起碼是要舉證的。最后，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。比如勞動者如實(shí)說明用人單位所了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況的證明、已經(jīng)向用人單位支付違約金（違法競業(yè)限制和服務(wù)期的情形）的證明。當(dāng)然，如果證明勞動者履行了勞動合同義務(wù)的證據(jù)由用人單位掌握，屆時發(fā)生爭議時可要求用人單位承擔(dān)，但勞動者在能掌握這些證據(jù)的情況下最好自己搜集、保存一些證據(jù)，勞動者拒不提供或不積極提供自己應(yīng)當(dāng)提供而且能夠提供的證據(jù)的，很可能承擔(dān)敗訴的責(zé)任。因此即便是應(yīng)當(dāng)由用人單位提供的，但從仲裁或訴訟策略角度，也應(yīng)提交，防止用人單位提供偽證。
（二）用人單位應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)的范圍
綜合目前的法律和司法解釋的規(guī)定，專由用人單位提供的證據(jù)如下：
1.用人單位應(yīng)當(dāng)就作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等用人單位單方面行動或決定所依據(jù)的事實(shí)、法律和規(guī)章依據(jù)、決定的程序、決定文件的通知送達(dá)、出具解除或終止勞動關(guān)系證明書等必要事項(xiàng)負(fù)舉證責(zé)任。
2.用人單位應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由用人單位履行的積極義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。主要有以下幾類：（1）人力資源招聘公告以及用人單位招用勞動者時如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況的相關(guān)證據(jù)（勞動合同法第八條）；（2）《職工名冊》（勞動合同法第七條），告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬；（3）考勤記錄、工作量記錄；(4)勞務(wù)派遣協(xié)議書、勞務(wù)派遣單位將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者的證明文件(5)按月支付勞動報(bào)酬、支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇的證明文件、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金支付證明文件、為勞動者繳納五險(xiǎn)一金的證明文件、代扣代繳證明文件；（5）集體合同草案提交職工代表大會或者全體職工討論通過、報(bào)送勞動行政部門備案的證明文件；（6）勞動者過錯責(zé)任認(rèn)定文件、勞動者考核文件、勞動者不能勝任工作或不符合錄用標(biāo)準(zhǔn)的證明等等；（7）勞動合同、企業(yè)規(guī)章制度和員工手冊；用人單位制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定的證據(jù)。用人單位將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示或者告知勞動者的證據(jù)；（8）解除勞動合同事先通知工會、聽取工會意見的證據(jù)，裁員程序履行適當(dāng)?shù)奈募�；�?）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，衛(wèi)生物品發(fā)放記錄、安全防護(hù)措施的考核記錄以及女工特殊勞動保護(hù)的管理記錄、對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)的文件；（10）其他與勞動爭議事項(xiàng)相關(guān)由用人單位掌管的相關(guān)法律文件。
在勞動爭議仲裁或者訴訟過程中勞動者和用人單位可以提供的證據(jù)除書證（與單位領(lǐng)導(dǎo)、同事或人力資源專員和財(cái)會專員之間的手機(jī)短信、E-mail、特快專遞掛號信的回執(zhí)或投遞證明）外還包括：（1）物證，諸如工作服、胸牌、勞保用品、辦公室或倉庫鑰匙、辦公工具或設(shè)備、勞動成果或職務(wù)作品等；（2）視聽資料，包括錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)存儲數(shù)據(jù)等；（3）證人證言，證人必須出庭否則證言將不予采信（法定證人可以不出庭的情形除外），證人的身份決定了其證言是否會被采信及其證明力，比如被辭退的勞動者為同樣被辭退的其他勞動者作有利于其他被辭退者的證言很可能不予采信。（4）勞動者或用人單位的陳述和認(rèn)可；（5）生效仲裁裁決書、法院判決書、公證書等。（6）鑒定結(jié)論；（7）專門機(jī)關(guān)的勘驗(yàn)筆錄，（8）當(dāng)事人依法不能調(diào)取而申請由仲裁委員會或者法院調(diào)取的證據(jù)材料等。
根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，2008年1月1日之后用人單位以勞動者經(jīng)考核不能勝任工作為由依法解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)舉證證明以下事項(xiàng)：１）用人單位在制定、修改或者決定企業(yè)崗位職責(zé)制度及考核制度已經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；2）規(guī)章制度的內(nèi)容已經(jīng)公示或者告知了勞動者；3）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作；4）事先將理由通知了工會（《中華人民共和國工會法》第十條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)有會員二十五人以上的，應(yīng)當(dāng)建立基層工會委員會”），研究了工會的意見并將處理結(jié)果書面通知工會，并充分聽取了工會的意見；5）用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資；6）用人單位依法發(fā)放了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如用人單位在試用期結(jié)束后才正式通知勞動者試工期間不合格的，應(yīng)當(dāng)按照上述要求舉證。
如果屬于在試用期間用人單位以勞動者不符合錄用條件或不能勝任工作為由解除勞動合同的，則用人單位舉證事項(xiàng)主要為：1）錄用條件的內(nèi)容及已經(jīng)向勞動者明示的舉證，如證明招錄公告、勞動者簽署的崗位說明書或勞動合同關(guān)于錄用條件和職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)方面約定的內(nèi)容;2）涉及依據(jù)相關(guān)直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)依法履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定討論、協(xié)商確定并公示或告知的義務(wù)方面的證據(jù)；3）被試用勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的證據(jù)；4）已經(jīng)在試用期內(nèi)將單方解除勞動合同的理由（包括證據(jù)）告知勞動者的證據(jù)；5）單方面解除合同應(yīng)當(dāng)依法向工會履行程序方面的證據(jù)。
作者：內(nèi)大法律系畢業(yè)，專職執(zhí)業(yè)律師
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