[ 劉建昆 ]——(2008-6-25) / 已閱11988次
錯上加錯：城管取締攤販的行政法解讀
劉建昆
對于攤販在道路等公共場所進行經(jīng)營，我曾經(jīng)從國有土地及其租金的經(jīng)濟角度加以考察，寫出《城管VS小販：政府與人民的經(jīng)濟戰(zhàn)爭》 一文。近來學習和思考行政法之“行政公物”和“公物警察權(quán)”的內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)，其實我所見的并不完整。城市攤販問題，除了所說的土地等“行政公物”利用和經(jīng)濟收益的問題，尚同時存在數(shù)種行政權(quán)權(quán)的重疊。
以道路攤販為例。攤販在道路上營業(yè)，這一行活動往往造成數(shù)種現(xiàn)實的危害，因而往往有不同的行政權(quán)可能介入。首先是工商法律要求攤販有合法的營業(yè)場所。將公共場所作為營業(yè)場所，是難以得到工商行政機關(guān)的營業(yè)許可的，因此工商行政機關(guān)按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》，予以取締。
其次，由于攤販經(jīng)營對道路這一行政公物造成了侵占或者為違規(guī)占用。“公物警察權(quán)”，即行政公物警察權(quán)的擁有者對國有土地，道路等公共場所，以防止損害和侵占為目的而為的行政強制和行政處罰。例如，《城市道路管理條例》規(guī)定“未經(jīng)批準，擅自占用城市道路作為集貿(mào)市場的，市政工程行政主管部門應(yīng)當責令限期清退，恢復城市道路功能�！�
第三是一種是交通安全暢通的監(jiān)管權(quán)�！兜缆方煌ò踩ā返谌粭l規(guī)定：“未經(jīng)許可，任何單位和個人不得占用道路從事非交通活動�！� 監(jiān)管交通安全秩序的行政權(quán)一般的存在于交通警察。
第四，由于攤販經(jīng)營行為往往伴隨廢水廢棄物的隨地丟棄，《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》規(guī)定的市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門，也具有一定的行政管理權(quán)限。環(huán)境衛(wèi)生可以納入無體的行政公物的范圍，因此，此項權(quán)力可以作為公物警察權(quán)來看待。
盡管這幾個方面的行政權(quán)的實際立法規(guī)定都不完善，但是可以認為存在一定程度的競合。在相關(guān)法規(guī)不完善的情況下如何處理這種競合？行政處罰法規(guī)定的“相對集中行使行政處罰權(quán)”就是一種解決方案，具體在城市攤販問題上，就是由作為公物管理機關(guān)的城管，行使工商的法規(guī)。
從公物警察權(quán)本身的性質(zhì)看，城管作為城市公物警察權(quán)的擁有者，本應(yīng)當具有采取警察措施為道路公物排除侵占的行政權(quán)力；只是因為立法的滯后，這一權(quán)力相關(guān)規(guī)定不完善。而現(xiàn)行的相對集中行政處罰權(quán)制度，不但沒有科學的完善公物警察權(quán)的相關(guān)規(guī)定，反而別辟蹊徑，讓城管陷入“借法執(zhí)法”的窘境難以自拔。
權(quán)力重疊與法規(guī)競合情形下錯誤制度設(shè)計，是允許城管驅(qū)逐攤販的第一個錯誤。而盲目擴大執(zhí)法的對象，對執(zhí)行公物警察權(quán)需要的強制性認識不足，則是第二個錯誤。
其實攤販道路經(jīng)營的危害，大多數(shù)并沒有嚴重到需要強制驅(qū)散的程度，也沒有必要完全查禁。但是我國沒有建立利用道路進行攤販經(jīng)營的特別利用許可制度，所以只能對攤販的經(jīng)營以警察權(quán)一概禁止，而這一不可能完成的任務(wù)，又落在了公務(wù)警察權(quán)的頭上。公務(wù)警察權(quán)，既然是以高強制力的警察手段進行公物保護，自然免不了強制性。雖然說，立法規(guī)定公物的管理機關(guān)或公安機關(guān)來行使這一權(quán)力均無不可；但是，城管部門作為一般行政機關(guān)而不是公安警察，天生的缺乏合法執(zhí)行某些強制性權(quán)力的技能，比如行政拘留。
從現(xiàn)實來看，城管對于攤販的主要行政目標，主要是排除妨礙或者驅(qū)散（當然，同時兼具違法的一般預(yù)防目的），而不是行政處罰，能真正進入行政處罰一般程序的案件數(shù)量，微乎其微。因而，在非強制性的勸告和命令不能奏效的情況下，城管客觀上需要，事實上也大量采取了是現(xiàn)場管制、驅(qū)散式的“執(zhí)法”，而這些現(xiàn)場管制和驅(qū)散，是沒有法律授權(quán)的。
《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定查處取締時，執(zhí)法者可以行使的職權(quán)有：責令停止相關(guān)經(jīng)營活動；個人調(diào)查、了解有關(guān)情況；進入無照經(jīng)營場所實施現(xiàn)場檢查；查閱、復制、查封、扣押與無照經(jīng)營行為有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿以及其他資料；查封、扣押專門用于從事無照經(jīng)營活動的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財物；查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無照經(jīng)營場所。這些強制措施中，進入經(jīng)營場所，查封經(jīng)營場所的權(quán)力毫無價值，因為攤販的經(jīng)營場所本身就是公共場所；調(diào)查、了解，調(diào)卷取證的權(quán)力對于驅(qū)散這一行政目標的實現(xiàn)也毫無意義。以查封、扣押物品相威脅，倒是有一點用處，問題是，查封、扣押都是針對進入行政處罰程序的案件，在辦案過程中的強制；沒有立案的條件下使用查封、扣押合乎程序嗎？
驅(qū)逐離開現(xiàn)場是典型的警察權(quán)。《人民警察法》第十五條：“縣級以上人民政府公安機關(guān)，為預(yù)防和制止嚴重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區(qū)域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實行交通管制。公安機關(guān)的人民警察依照前款規(guī)定，可以采取相應(yīng)的交通管制措施�！钡谑邨l“縣級以上人民政府公安機關(guān)，經(jīng)上級公安機關(guān)和同級人民政府批準，對嚴重危害社會治安秩序的突發(fā)事件，可以根據(jù)情況實行現(xiàn)場管制。公安機關(guān)的人民警察依照前款規(guī)定，可以采取必要手段強行驅(qū)散，并對拒不服從的人員強行帶離現(xiàn)場或者立即予以拘留。”可見即使公安機關(guān)及其人民警察執(zhí)行限制停留、交通管制、強行驅(qū)散、帶離現(xiàn)場四種強制手段，程序?qū)徟彩鞘謬栏竦�。而當前的公物警察�?quán)的所有者——城管部門在沒有任何法律授權(quán)，和法律救濟的情況下，對攤販活動進行場所限制、暴力驅(qū)散，根本上屬于違法行政。
誠然，“公物警察權(quán)”本質(zhì)上屬于公益性的行政權(quán)力，但是，在不科學立法的脅迫下，城管錯誤的執(zhí)行了借來的工商法規(guī)，面對錯誤的執(zhí)法對象群體，錯誤的使用了未經(jīng)授權(quán)的行政強制。但是，即便取消城管這支隊伍，城市公物的保護和城市公物警察權(quán)，依然會存在；即使由公安機關(guān)來執(zhí)行這些職權(quán)，一定的強制性也會存在。放棄借法執(zhí)法，以科學立法完善公物警察權(quán)；以特別許可和一般禁止相配合，合理疏導攤販；控制強制權(quán)力，回歸公益性本職。立法做到這三條，城市管理才能得到人民的認可，城管隊伍才有繼續(xù)存在的可能。
