[ 劉剛 ]——(2009-3-29) / 已閱8379次
關(guān)于政府統(tǒng)一拍賣戶外廣告媒體的法律風(fēng)險(xiǎn)分析
劉剛
目前，由城市市容行政管理部門組織統(tǒng)一拍賣戶外廣告媒體位置的做法在國(guó)內(nèi)各城市非常普遍，似乎見怪不怪。很少有人，特別是行政管理者會(huì)注意到如此行政的背后所蘊(yùn)含的諸多危機(jī)。例如道義上的無(wú)法立足，法律上的諸多漏洞。
一、政府拍賣戶外廣告媒體位置有干預(yù)市場(chǎng)之嫌
開放是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基本要素之一，由政府控制起來(lái)的市場(chǎng)是不開放、不自由的，因而也失去了活力。政府將戶外廣告媒體的設(shè)置統(tǒng)一控制起來(lái)，壓制了行業(yè)的自覺發(fā)展。政府部門的正確位置是一個(gè)戶外媒體設(shè)置的規(guī)劃者和行政許可者，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，從美化城市市容的角度、安全的角度、市政建設(shè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃角度等各種城市管理的角度作出許可或者不許可設(shè)置的決定。政府并沒有專業(yè)知識(shí)以及經(jīng)營(yíng)戶外廣告的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營(yíng)頭腦，選擇在具體什么位置設(shè)置媒體不是政府的職責(zé)所在，亦非強(qiáng)項(xiàng)。如果政府手伸的太長(zhǎng)，伸到了市場(chǎng)中，將所有的媒體設(shè)置權(quán)都控制起來(lái)，那么所造成的結(jié)果就是媒體資源的短缺，媒體價(jià)格的昂貴，經(jīng)營(yíng)主體難以獲得經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，戶外廣告業(yè)停滯不前。因?yàn)檎豢赡苷镜狡髽I(yè)的角度去考察發(fā)現(xiàn)可供商業(yè)運(yùn)作的有價(jià)值媒體，而只是從外行的角度、主觀臆斷的角度去設(shè)置媒體，必然受到市場(chǎng)的冷落。此種實(shí)例不勝枚舉。大連市自從2006年強(qiáng)制拆除戶外媒體后，大量戶外廣告公司紛紛倒閉，從業(yè)人員失業(yè)，政府拍賣的媒體價(jià)格奇高，戶外廣告企業(yè)步履維艱。
政府干預(yù)市場(chǎng)使企業(yè)失去了去發(fā)現(xiàn)新的有價(jià)值的媒體的積極性和創(chuàng)造性。由于政府控制了媒體設(shè)置的所有權(quán)利，企業(yè)即使投入資金、人員，運(yùn)用自己長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)戶外廣告的經(jīng)驗(yàn)和商業(yè)頭腦，發(fā)現(xiàn)了新媒體，也不可能為自己直接創(chuàng)造價(jià)值，而只能通過(guò)拍賣取得，顯然沒有一個(gè)商業(yè)企業(yè)再愿意做開發(fā)媒體這樣的事情，市場(chǎng)因此失去了自由競(jìng)爭(zhēng)的活力。政府管理部門難辭其咎。
二、政府拍賣戶外廣告媒體的權(quán)利從何而來(lái)受到質(zhì)疑
除公共媒體資源之外，對(duì)于設(shè)置于例如居民區(qū)、寫字間等不同業(yè)主的物業(yè)之上的媒體，政府沒有權(quán)利拍賣。政府有進(jìn)行規(guī)劃和制定規(guī)章后進(jìn)行行政審批的權(quán)力，而其他的事情要依靠市場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)市場(chǎng)的途徑解決。政府何來(lái)的在他人物業(yè)上設(shè)置媒體并拍賣媒體的權(quán)利？這個(gè)權(quán)利是無(wú)源之水、無(wú)本之木，難以立足。迫不得已，政府只好沖進(jìn)去充當(dāng)運(yùn)動(dòng)員兼裁判員的角色，既要審批媒體設(shè)置，又要去和這些不同權(quán)利主體談判，簽合同，獲得設(shè)置媒體的民事權(quán)利，政府利用了自己手中的行政審批權(quán)力，利用權(quán)力的優(yōu)勢(shì)去扮演市場(chǎng)主體角色，和人家簽合同，并把很大的一塊拍賣費(fèi)用據(jù)為己有，完全違背市場(chǎng)規(guī)律。所以每年的新增媒體非常有限，甚至沒有增加，而那些戶外廣告企業(yè)卻如同嗷嗷待哺的嬰兒，由于沒有足夠的媒體可供經(jīng)營(yíng)，只能一個(gè)一個(gè)的倒閉；即使拿到媒體的企業(yè)，也由于違背市場(chǎng)規(guī)律的畸形扭曲的媒體價(jià)格，只能勉強(qiáng)維持甚至賠本。政府部門如此斂財(cái)會(huì)遭到道義上的指責(zé)。
三、政府拍賣戶外廣告媒體的法律漏洞
1、政府進(jìn)行行政許可不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)
按照行政許可法五十八條的規(guī)定，行政許可不得收取費(fèi)用，對(duì)于非公共資源的利用，許可部門沒有在行政許可的同時(shí)進(jìn)行拍賣的的法律依據(jù)。所以，政府在拍賣例如車站、過(guò)街天橋等公共資源之外的其他媒體位置時(shí)，面臨法律障礙。政府通過(guò)拍賣獲得了客觀的收益，這違背行政許可法的規(guī)定，扣除支付業(yè)主的租地費(fèi)用后，政府拿了拍賣所得的大頭，而又不能說(shuō)出這筆收入的合法依據(jù)。如果拍賣的中標(biāo)人（同時(shí)也是行政許可的申請(qǐng)人）提起行政訴訟，請(qǐng)求認(rèn)定這種對(duì)非公共資源的媒體設(shè)置附帶拍賣條件的行政許可行為違法，政府存在敗訴風(fēng)險(xiǎn)。
2、政府控制所有媒體位置的選擇和拍賣，涉嫌壟斷。
《反壟斷法》第八條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)�！背墙ň挚刂泼襟w設(shè)置的選擇權(quán)，將媒體不分公共資源和非公共資源，統(tǒng)一拿來(lái)拍賣，是利用戶外媒體設(shè)置的行政審批權(quán)力壟斷戶外廣告市場(chǎng)的行為，這種行為排除了其他所有權(quán)主體利用自有資源參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，同時(shí)也限制了具有專業(yè)知識(shí)和商業(yè)經(jīng)驗(yàn)的廣告經(jīng)營(yíng)主體發(fā)揮主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造性，參與并推動(dòng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的活力。
反壟斷法實(shí)施的第一天，就有政府機(jī)構(gòu)遭遇了反壟斷法的訴訟。對(duì)于所有戶外媒體均由城建局控制并拍賣的情形，作為戶外廣告行政管理部門的城建局也很可能被起訴，因違反《反壟斷法》第八條的規(guī)定，對(duì)非公共媒體資源附帶拍賣條件的行政許可行為，利害關(guān)系人可以提起要求認(rèn)定違法的行政訴訟請(qǐng)求。
3、政府控制媒體資源很有可能引發(fā)民事糾紛。
政府管理部門對(duì)非公共媒體位置資源也控制起來(lái)，統(tǒng)一進(jìn)行拍賣，通常的做法是與業(yè)主簽訂協(xié)議，談好租金，然后通過(guò)拍賣獲得收益，同時(shí)對(duì)成交確認(rèn)的買受人作出允許設(shè)置媒體的行政許可。這個(gè)過(guò)程中的城建局既是行政許可者，也是民事合同主體。這本身就違背了民法的公平原則。另外，在拍賣收入的分配上，政府取得的是大頭，這對(duì)于平等的民事主體而言，是顯失公平的。因?yàn)檎男姓S可權(quán)利是不能換錢的，而媒體資源又不是公共資源，屬于業(yè)主自有，所以業(yè)主非常有可能以顯失公平為理由提起民事訴訟，要求撤銷合同，全部拍賣所得歸自己。這是專斷的控制媒體資源的又一個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)。
綜上所述，政府不加區(qū)分的將全部戶外媒體資源控制起來(lái)，統(tǒng)一進(jìn)行拍賣，不但道義上難以立足，也違背了多部法律的規(guī)定，難免惹火燒身。政府管理部門應(yīng)當(dāng)是回到法制的軌道上來(lái)，認(rèn)真研究法律規(guī)定，尊重市場(chǎng)規(guī)律。對(duì)戶外媒體的設(shè)置問(wèn)題，既要行使管理職能，保證城市市容和城市建設(shè)的良好有序發(fā)展；又要激發(fā)戶外廣告企業(yè)的創(chuàng)造力，增加經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的活力。對(duì)于屬于公共資源的媒體按照招標(biāo)拍賣的方式依法進(jìn)行；對(duì)于非公共資源的部分，應(yīng)當(dāng)尊重其他所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，尊重戶外廣告企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)利，允許并鼓勵(lì)戶外廣告企業(yè)通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的各種方式獲得媒體位置。只有如此，才是真正的尊重客觀規(guī)律，尊重市場(chǎng)，遵守法律的執(zhí)政方式，才能政通人和，有效化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧進(jìn)步。有些城市制定的有關(guān)戶外廣告管理的地方性規(guī)章已經(jīng)區(qū)分了公共媒體資源和非公共媒體資源，并分別適用拍賣和審批兩種辦法，其做法就比較完善和妥當(dāng)，值得其他城市戶外廣告管理部門學(xué)習(xí)。
劉剛（大連律師：liuganglawer@yahoo.cn或者致電：13050504182.）
