[ 蔣志培 ]——(2002-5-11) / 已閱18732次
解讀《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的法律責(zé)任
蔣志培
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》對各個民事主體保護(hù)軟件著作權(quán)的義務(wù)和法律責(zé)任的規(guī)定，主要集中在該條例第四章法律責(zé)任部分。但在其他章節(jié)條文也有相關(guān)規(guī)定。在法律責(zé)任一章規(guī)定的條文從分類上來看，并不都屬于義務(wù)或者責(zé)任。有的則屬于訴訟中或開始后的“臨時措施”，如訴前禁令、訴前證據(jù)保全等。下面將這些規(guī)定分類敘述如下：
�。ㄒ唬┥婕罢J(rèn)定違法侵權(quán)行為的法律責(zé)任
知識產(chǎn)權(quán)法的顯著特點(diǎn)之一，就是其規(guī)范的侵權(quán)行為大多由法律的具體條文直接規(guī)定；在法律規(guī)定涉及侵權(quán)的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的同時，也規(guī)定了各類的侵權(quán)行為。我國專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法都是如此。我國軟件保護(hù)條例也不例外。與一般民事法律相應(yīng)規(guī)定比較，前者規(guī)定得范圍小且具體；后者則規(guī)定得寬泛，較抽象�！队�(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定的涉及違法侵權(quán)行為的法律責(zé)任，在該條例第二十三條和第二十四條。
軟件條例第二十三條規(guī)定，除《中華人民共和國著作權(quán)法》或者本條例另有規(guī)定外，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（一）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，發(fā)表或者登記其軟件的；（二）將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的；（三）未經(jīng)合作者許可，將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己單獨(dú)完成的軟件發(fā)表或者登記的；（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；（五）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的；（六）其他侵犯軟件著作權(quán)的行為。
軟件條例第二十四條規(guī)定，除《中華人民共和國著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害社會公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任：（一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的；（二）向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的；（三）故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的；（四）故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的；（五）轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的。有前款第（一）項(xiàng)或者第（二）項(xiàng)行為的，可以并處每件１００元或者貨值金額５倍以下的罰款；有前款第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)或者第（五）項(xiàng)行為的，可以并處５萬元以下的罰款�！队�(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十三條與第二十四條法律責(zé)任的設(shè)置是不同的，第二十四條規(guī)定的行為除承擔(dān)民事責(zé)任外，同時損害社會公共利益的，可以承擔(dān)罰款等行政責(zé)任。觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。軟件條例此條第二款規(guī)定中的“損害社會公共利益”，在實(shí)踐中還需要有個便于操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
�。ǘ┥婕败浖霭嬲�、制作者、發(fā)行者、出租者的法律責(zé)任
所謂出版者，是指將軟件作品編輯加工后，通過復(fù)制等手段制作復(fù)制品向公眾發(fā)行的自然人或者法人等�，F(xiàn)代意義上的出版包括編、印（復(fù)制、錄制）、發(fā)等三個環(huán)節(jié)，所以出版的含義應(yīng)當(dāng)包括發(fā)行過程中的一切行為。比如以出售、出租等形式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件等行為，應(yīng)當(dāng)屬于出版者的行為。但是對于軟件行業(yè)來說，其出版、制作、發(fā)行和出租各個階段又可以由不同的民事主體進(jìn)行，將這些行為都?xì)w結(jié)為出版并不利于區(qū)分實(shí)踐中存在的相互獨(dú)立的不同行為和不同行為人的不同責(zé)任。又鑒于計(jì)算機(jī)軟件的特殊性，軟件保護(hù)條例也界定了制作者的地位與法律義務(wù)。這就是說，軟件保護(hù)條例分別界定了涉及軟件的出版、制作、發(fā)行和出租者的法律責(zé)任。
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十八條規(guī)定，軟件復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。軟件保護(hù)條例該條規(guī)定的法源，是來自我國著作權(quán)法第五十二條的規(guī)定。著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這些法律和法規(guī)的規(guī)定，都是事先為出版者、制作者、發(fā)行者、出租者等設(shè)置一定的法律義務(wù)。當(dāng)這些義務(wù)未被履行時，這些行為主體就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。這樣就解決了在司法實(shí)踐中長期存在的難題，即當(dāng)行為人以不知所出版、發(fā)行等的作品為侵權(quán)品為理由抗辯時舉證責(zé)任到底由誰來承擔(dān)的問題。按照這些新的法律規(guī)定，當(dāng)行為人所出版制作等的作品為侵權(quán)品時，行為人應(yīng)當(dāng)證明其出版制作等的作品有合法授權(quán)或者合法來源，如果證明不能或者不實(shí)，就由出版者等行為人承擔(dān)法律責(zé)任。這些規(guī)定無疑對保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益具有十分重要的意義。
�。ㄈ┥婕皬�(fù)制品持有人的法律責(zé)任
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條使用了軟件復(fù)制品持有人的概念。條例起草人的目的是要解決軟件最終用戶的法律責(zé)任問題，但是恰恰在這里就引起了很大的爭議。軟件條例第三十條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。該條規(guī)定引出了以下幾個問題：
１．關(guān)于軟件復(fù)制品持有人的定義。持，漢語的本義為拿著的意思；引申義有掌握、控制等的意思。由此而發(fā)對軟件復(fù)制品的持有定義的理解，一種是指所有占有、攜帶等擁有軟件復(fù)制品的人，不問其是否將該復(fù)制品在計(jì)算機(jī)等設(shè)備上運(yùn)行，都屬于軟件條例第三十條所規(guī)定的持有人。另一種是指將軟件復(fù)制品裝入計(jì)算機(jī)等設(shè)備運(yùn)行而使用軟件功能的行為人，而不包括僅僅持有軟件復(fù)制品，未利用設(shè)備使用、運(yùn)行該軟件的行為人。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更符合條例規(guī)定的本意，法律和法規(guī)并沒有將軟件復(fù)制品甚至是盜版復(fù)制品與類似毒品等違禁品一樣看待，持有（手中拿著、放在自己抽屜中、衣服口袋中等）它就規(guī)定為違法侵權(quán)行為。只有將軟件復(fù)制品在計(jì)算機(jī)中運(yùn)行使用才屬于條例中規(guī)定的持有的本意。當(dāng)然，對于為出版、發(fā)行而大量儲藏、運(yùn)輸?shù)溶浖䦶?fù)制品，并不屬于最終用戶的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為儲藏、運(yùn)輸者未運(yùn)行軟件復(fù)制品就能逃脫法律責(zé)任的承擔(dān)。
計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例在條例的第十六條使用了軟件的合法復(fù)制品所有人的定義。為什么在條例第三十條用了軟件復(fù)制品持有人的定義呢？合法軟件復(fù)制品所有人，應(yīng)當(dāng)是指向權(quán)利人或者其許可的經(jīng)銷商購買、接受權(quán)利人贈予和許可使用正版軟件復(fù)制品的自然人、法人等民事主體。而在條例第三十條界定的持有人含義顯然要寬，但是范圍寬不在主體的形式上，而在主體獲得持有軟件復(fù)制品的形式或情形上。除前述例舉的軟件所有的情形外，持有還包括其他形式獲得軟件使用的情形。比如借他人軟件復(fù)制品使用運(yùn)行，用單位的正版軟件使用運(yùn)行，租賃軟件使用，使用未經(jīng)授權(quán)預(yù)裝軟件的計(jì)算機(jī)，使用軟件復(fù)制品拾得物等等。
�。玻P(guān)于善意軟件復(fù)制品持有人的法律責(zé)任。軟件條例使用了軟件侵權(quán)復(fù)制品持有人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道所持軟件是否為侵權(quán)復(fù)制品為標(biāo)準(zhǔn)，而判斷持有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的制度。知道軟件是侵權(quán)品而使用運(yùn)行，持有人主觀上應(yīng)當(dāng)屬于故意，即明知故犯；有合理理由推論或者認(rèn)定持有人應(yīng)當(dāng)知道其對所使用運(yùn)行的軟件為侵權(quán)復(fù)制品，有的是故意而掩蓋真相，有的是持有人主觀上存有疏忽大意等的過失，未盡謹(jǐn)慎行事的義務(wù)而使用運(yùn)行了侵權(quán)復(fù)制品。在法律上，前述持有人屬于善意軟件復(fù)制品持有人。相應(yīng)的知道所使用運(yùn)行的軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，即為惡意軟件復(fù)制品持有人。軟件保護(hù)條例規(guī)定主觀上不知或者沒有合理理由應(yīng)知的持有人，即善意持有人，對該軟件的使用運(yùn)行等行為不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但是當(dāng)其一旦知道了所使用的軟件為侵權(quán)復(fù)制品時，應(yīng)當(dāng)履行停止使用、銷毀該軟件的法律義務(wù)。不履行該義務(wù)，權(quán)利人可以訴請法院判決強(qiáng)制停止使用并銷毀該侵權(quán)軟件。人民法院判決或者調(diào)解持有人停止使用、銷毀的行為，又可以認(rèn)為是持有人承擔(dān)了停止使用、銷毀的民事法律責(zé)任。
�。ㄋ模┥婕败浖戏◤�(fù)制品所有人的法律責(zé)任
所謂軟件合法復(fù)制品所有人，是指正版計(jì)算機(jī)軟件復(fù)制品的所有人；這里的合法，首先是指符合我國著作權(quán)法和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定�！队�(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條規(guī)定了軟件合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利。該條規(guī)定：軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利：（一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；（二）為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品。這些備份復(fù)制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制品銷毀；（三）為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。
概括起來說，軟件保護(hù)條例賦予所有人的權(quán)利有三項(xiàng)：一是裝入權(quán)，即根據(jù)使用需要把軟件裝入計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi)的權(quán)利；二是備份權(quán)，即為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品的權(quán)利；三是必要修改權(quán)，即為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改權(quán)。軟件合法復(fù)制品所有人在行使上述權(quán)利的同時，也應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：一是不得以任何方式將備份復(fù)制品提供他人使用；二是在喪失正版軟件所有權(quán)時，將備份復(fù)制品銷毀；三是除另有約定外，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得向任何第三方提供原來行使必要修改權(quán)而修改后的軟件。當(dāng)合法軟件復(fù)制品所有人不履行這些義務(wù)時，權(quán)利人可以訴請人民法院判決強(qiáng)制履行。人民法院判決或調(diào)解軟件所有人履行義務(wù)的，也就是其承擔(dān)了民事責(zé)任。
�。ㄎ澹┥婕败浖_發(fā)法律責(zé)任的例外規(guī)定
軟件開發(fā)者應(yīng)當(dāng)遵守《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》所有的規(guī)定，特別是第二十三條、第二十四條等規(guī)定的法律責(zé)任。這樣才能在不侵犯他人軟件著作權(quán)，不違反著作權(quán)法和軟件保護(hù)條例各項(xiàng)規(guī)定的前提下，進(jìn)行軟件開發(fā)工作，以避免日后的權(quán)屬不清、侵權(quán)等法律訴訟問題。但是在《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十九條中規(guī)定了軟件開發(fā)者承擔(dān)法律責(zé)任的例外。該條規(guī)定，軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯。該條規(guī)定的內(nèi)容在原《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定在第三十一條，不過原來規(guī)定構(gòu)成所開發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似不構(gòu)成侵權(quán)的情形要寬。按照著作權(quán)法保護(hù)作品不保護(hù)創(chuàng)意只保護(hù)表達(dá)的基本原理，各國關(guān)于軟件保護(hù)的法律一般都規(guī)定對軟件的保護(hù)不能擴(kuò)大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運(yùn)行方法。但是在軟件開發(fā)實(shí)踐中，某一種創(chuàng)意只有少數(shù)幾種表達(dá)方式，這時，對此種情形就已經(jīng)很難區(qū)分是創(chuàng)意還是表達(dá)，對此種表達(dá)很難給予保護(hù)。因此，我國軟件保護(hù)條例也規(guī)定“由于選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯”。應(yīng)當(dāng)說，軟件條例的這一規(guī)定也體現(xiàn)了對著作權(quán)權(quán)利人利益與社會公共利益的一種平衡，不但保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，還要促進(jìn)、推廣、傳播和發(fā)展先進(jìn)科學(xué)技術(shù)和優(yōu)秀的文化藝術(shù)。
（作者系最高人民法院民三庭庭長）
