[ 曠繼東 ]——(2011-9-6) / 已閱20244次
【內(nèi)容摘要】
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑事法律存在制定機(jī)制、實(shí)施方式、規(guī)范形式以及穩(wěn)定性等方面的不同，同時(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)刑事法律的指導(dǎo)作用分為立法和司法兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的層次，應(yīng)區(qū)分理解。結(jié)合我國(guó)傳統(tǒng)的法制思想能夠更好地比較和解讀“寬”、“嚴(yán)”、“相濟(jì)”的正確含義，全面把握寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。此外，從建設(shè)和諧社會(huì)看寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，應(yīng)注意維護(hù)民主政治、公平正義、安定有序等價(jià)值目標(biāo)。
【關(guān)鍵詞】 寬嚴(yán)相濟(jì) 刑事法律 法制傳統(tǒng) 和諧社會(huì)
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策從十六屆六中全會(huì)正式提出以來(lái)，受到了司法界以及理論界的廣泛關(guān)注和響應(yīng)，一時(shí)成為學(xué)界研究的熱門(mén)課題，但大多數(shù)的研究均集中于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)用性方面，典型的如“如何在司法實(shí)踐中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”，而對(duì)于該政策宏觀法理學(xué)層面的研究卻不多，如寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在我國(guó)司法制度中的地位，與刑事法律的關(guān)系，如何理解寬與嚴(yán)的具體含義等。有鑒于此，筆者試圖通過(guò)比較的歷史的研究，從法理學(xué)的角度，廓清寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的地位和作用，分析寬嚴(yán)相濟(jì)的含義，并進(jìn)而對(duì)如何在建設(shè)和諧社會(huì)的大環(huán)境下理解該政策進(jìn)行探討，以期對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的研究提供些許參考。
一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策概述
2004年12月22日羅干同志在中央政法工作會(huì)議上第一次提出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，指出：“正確運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪活動(dòng)嚴(yán)厲打擊，絕不手軟，同時(shí)要堅(jiān)持懲辦與寬大相結(jié)合，才能取得更好的法律和社會(huì)效果�！� 2006年10月11日，中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過(guò)了《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》，提出實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。2006年11月27日至28日召開(kāi)的全國(guó)政法工作會(huì)議亦提出：在和諧社會(huì)建設(shè)中，各級(jí)政法機(jī)關(guān)要善于運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，最大限度地遏制、預(yù)防和減少犯罪。2006年12月28日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第六十八次會(huì)議通過(guò)《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》，對(duì)檢察機(jī)關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策提出了具體的要求和標(biāo)準(zhǔn)。
從上述文件的精神及具體規(guī)定來(lái)看，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的主要內(nèi)容是：對(duì)刑事犯罪，要堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待，應(yīng)依法從寬的就要從寬處理。對(duì)主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人初犯、偶犯和過(guò)失犯，貫徹教育、感化、挽救方針，慎重逮捕和起訴，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，盡可能給他們改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，依法從輕減輕處罰，做到當(dāng)寬則寬。對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪，要毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持“嚴(yán)打”方針，集中力量依法嚴(yán)厲打擊，依法快捕快訴，做到該嚴(yán)則嚴(yán)。對(duì)危害國(guó)家安全犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪以及嚴(yán)重影響人民群眾安全感的多發(fā)性犯罪必須從嚴(yán)打擊，決不手軟。寬不是要法外施恩，嚴(yán)也不是要無(wú)限加重，而是要嚴(yán)格依刑法、刑事訴訟法及相關(guān)刑事法律，根據(jù)具體的案件情況來(lái)懲罰犯罪，做到寬嚴(yán)相濟(jì)、罰當(dāng)其罪。
二、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑事法律
在學(xué)界，刑事政策的研究是一個(gè)比較大的專題，對(duì)于什么是刑事政策還沒(méi)有權(quán)威的論斷，如曲新久教授所說(shuō)，“有多少個(gè)刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念”[1]。相應(yīng)地，刑事政策與法律的關(guān)系在我國(guó)也更顯得復(fù)雜。按照較為權(quán)威的觀點(diǎn)，政策與法的關(guān)系主要有三個(gè)方面的內(nèi)容，即：思想內(nèi)容上政策對(duì)法的指導(dǎo)關(guān)系；規(guī)范效力上法對(duì)政策的約束關(guān)系以及在實(shí)施過(guò)程中的相互促進(jìn)關(guān)系[2]。但上述觀點(diǎn)也存在問(wèn)題，本文認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)有法制狀態(tài)下，政策對(duì)法的指導(dǎo)和法對(duì)政策的約束這兩個(gè)方面在本質(zhì)上是矛盾而難以調(diào)和的，處于指導(dǎo)地位的政策有一種內(nèi)在的突破法的界限的沖動(dòng)，使政策與法的關(guān)系常常處于緊張狀態(tài)，也使大多數(shù)人對(duì)兩者之間的關(guān)系難以清晰地認(rèn)識(shí)。因此，有必要對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑事法律進(jìn)行具體的比較研究，廓清兩者之間的關(guān)系，以對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的地位和作用從法理學(xué)層面有更清晰的理解。
1、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑事法律的區(qū)別
（1）制定機(jī)制不同
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為黨的基本刑事政策，雖然經(jīng)過(guò)黨領(lǐng)導(dǎo)的起草，提出，到黨代會(huì)的討論通過(guò)等幾個(gè)步驟最后正式成為黨中央倡導(dǎo)的刑事政策，但這個(gè)過(guò)程并沒(méi)有嚴(yán)格的規(guī)范。而刑事法律作為國(guó)家的基本法律之一，必須按照立法法的規(guī)定，通過(guò)法律議案的提出、法律草案的審議、法律議案的表決通過(guò)以及法律的公布等法定步驟，且對(duì)于每一步驟都有嚴(yán)格的程序性規(guī)定和要求。另外，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的制定機(jī)關(guān)是黨的全國(guó)代表大會(huì)，而刑事法律的制定機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)，從憲政制度來(lái)說(shuō)，在效力上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的效力局限于黨內(nèi)，而刑事法律適用于全國(guó)。
�。�2）實(shí)施方式不同
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施主要是靠宣傳教育以及黨員的自覺(jué)，而刑事法律是通過(guò)國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)施的。另外，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為一種抽象的刑事原則，其內(nèi)在屬性決定了其不可能直接適用于社會(huì)。
�。�3）規(guī)范形式不同
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的形式淵源主要在黨的十六屆六中全會(huì)的報(bào)告以及領(lǐng)導(dǎo)人講話等方面，并且都是些原則性的論述，沒(méi)有非常明確、具體的規(guī)范，對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)的理解需要進(jìn)一步的總結(jié)和整理，而刑事法的淵源主要是最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)的規(guī)范性法律文件，其對(duì)相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)有明確具體的規(guī)范，在全國(guó)進(jìn)行統(tǒng)一普遍適用。
（4）穩(wěn)定性不同
由于制定方式的不同，決定了刑事政策更為靈活，而穩(wěn)定性較低，常常會(huì)根據(jù)社會(huì)形勢(shì)的變化而發(fā)生變化。從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策來(lái)說(shuō)，這種不穩(wěn)定性也表現(xiàn)在寬與嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，在某個(gè)時(shí)期，可能會(huì)突出寬的政策，而在另一個(gè)時(shí)期，嚴(yán)的政策可能又會(huì)適用得多一些。另外，隨著社會(huì)的發(fā)展，寬嚴(yán)相濟(jì)政策可能很快演變成其他的刑事政策。而對(duì)刑事法律來(lái)說(shuō)，穩(wěn)定性是其內(nèi)在屬性，也是良法應(yīng)具有的價(jià)值目標(biāo)之一。當(dāng)然法律并非一成不變，但這種變化相對(duì)于政策來(lái)說(shuō)則顯得緩慢而保守。
2、如何理解寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)刑事法律的指導(dǎo)作用
從政策與法的實(shí)踐關(guān)系來(lái)看，政策對(duì)法律的指導(dǎo)作用是無(wú)容置疑的，但重點(diǎn)是起怎樣的指導(dǎo)作用。本文認(rèn)為這種指導(dǎo)作用可以分為兩個(gè)層次，一是對(duì)立法的指導(dǎo)作用，二是對(duì)司法的指導(dǎo)作用。
對(duì)于第一個(gè)層次，即寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)立法的指導(dǎo)作用，主要將體現(xiàn)在日后刑事法律的修改變更上，如刑法分則具體罪名處罰的修訂，進(jìn)一步區(qū)分重罪和輕罪，簡(jiǎn)化輕罪處理的司法程序，輕微犯罪非罪化的制度建設(shè)，社區(qū)矯正立法等等。對(duì)于這一點(diǎn)的理解，需要強(qiáng)調(diào)的是，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策雖然對(duì)立法起指導(dǎo)作用，但并不意味著在效力上高于法律。從憲政法治社會(huì)的嚴(yán)格邏輯上來(lái)說(shuō)，法律制定的依據(jù)是憲法，而不是政策，執(zhí)政黨的意志想要上升為法律，如果這種意志是憲法范圍內(nèi)的，那么可以通過(guò)直接修改或制定法律來(lái)實(shí)現(xiàn)，而在體現(xiàn)為法律之前，政策不能被直接適用；但如果這種意志突破了憲法的精神成為一種全新的理念，那么它只能先對(duì)憲法產(chǎn)生影響，使憲法的修訂加以體現(xiàn)，然后再通過(guò)憲法影響法律的制定，在憲法修訂之前，這些政策至少在形式上是與憲法不一致的，因此，更不能直接作用于司法實(shí)踐。否則，憲法的權(quán)威將不復(fù)存在，法治社會(huì)也只能是一句空話。
對(duì)于第二層次的作用，即寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)司法的指導(dǎo)作用，是指司法者按寬嚴(yán)相濟(jì)政策的精神來(lái)具體運(yùn)用法律。既然是運(yùn)用法律，當(dāng)然就不能超出法律之外，可見(jiàn)，在這一層次上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的效力也是低于法律的，必須在法律限定的范圍內(nèi)運(yùn)行。這一作用，與我國(guó)現(xiàn)有的司法解釋或立法解釋處于同樣的地位，完全可以類比理解，只不過(guò)它更為抽象和原則。
值得強(qiáng)調(diào)的是，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策雖然同時(shí)對(duì)立法和司法起指導(dǎo)作用，但這兩種指導(dǎo)作用又是相對(duì)獨(dú)立的，只有這樣理解才能正確區(qū)分刑事政策與刑事法律的界限。許多人認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策既指導(dǎo)立法又指導(dǎo)司法，因此，顯然高于法律，可以“有法律依法律，無(wú)法律依政策”[3]，或者政策與法律有矛盾時(shí)選擇政策至上。這些觀念恰恰是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)作用的錯(cuò)誤理解，事實(shí)上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)立法的指導(dǎo)，僅限于立法者，對(duì)司法者而言，刑事政策是指導(dǎo)如何運(yùn)用法律，這種運(yùn)用法律，當(dāng)然不能超越法律，其實(shí)是低于法律的。對(duì)于廣大司法者而言，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)作用只在第二個(gè)層次上產(chǎn)生效力，這也是他們面對(duì)政策的全部，政策也只能在這個(gè)限度內(nèi)起作用，因此，在這個(gè)層次上，政策當(dāng)然不能代替法律，政策是一種在法律范圍內(nèi)的低于法律的對(duì)法律的運(yùn)用。
當(dāng)然，如上文所分析，任何政策，其本質(zhì)屬性決定了其有一種內(nèi)在的突破法的界限的沖動(dòng)，在實(shí)踐中，政策與法律也并非總是協(xié)調(diào)一致。如在嚴(yán)打政策伊始，根據(jù)該政策所推出的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，直接加重了流氓罪、故意傷害罪、拐賣人口罪、非法制造、買(mǎi)賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪、組織利用會(huì)道門(mén)、封建迷信反革命活動(dòng)罪、引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣淫罪等危害社會(huì)治安犯罪的法定刑，對(duì)于這些犯罪“可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑”，并且，該《決定》還規(guī)定了溯及既往的效力。[4]這些跟作為刑事基本法律的《刑法》都存在著直接的沖突和矛盾。同樣，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策及以后的刑事政策仍然可能存在與“嚴(yán)打”政策相似的問(wèn)題。作為政策制定者，如果放任政策對(duì)法律的隨意突破，將使法律的權(quán)威難以確立，最終也會(huì)傷害到的政策本身的推行；作為司法者，如果不加分辨地信奉政策至上，將使法治社會(huì)的目標(biāo)越走越遠(yuǎn)。特別是在刑事領(lǐng)域，由于受“打擊犯罪＝階級(jí)斗爭(zhēng)”的觀念支配，在我國(guó)現(xiàn)有的司法體制下，公安、檢察官甚至法官基于自身的立場(chǎng)，在某種程度上常常站在犯罪嫌疑人的對(duì)立面，從維護(hù)人權(quán)的角度來(lái)維護(hù)法律的權(quán)威變得蒼白無(wú)力，當(dāng)政策與法律發(fā)生沖突時(shí)，司法者往往不是法律的捍衛(wèi)者，而是以高度的“政治覺(jué)悟”成為執(zhí)行政策的急先鋒。在這種情況下，正確引導(dǎo)司法者對(duì)刑事政策的理解，在觀念上使刑事政策“退居二線”，對(duì)促進(jìn)法治社會(huì)的建設(shè)顯得尤為重要。
三、從法制傳統(tǒng)理解寬嚴(yán)相濟(jì)
理解了寬嚴(yán)相濟(jì)作為一種刑事政策本身所具有的法律地位和作用，進(jìn)一步，寬嚴(yán)相濟(jì)的含義也需要更深入的理解。從我國(guó)五千年的法制傳統(tǒng)來(lái)看，寬嚴(yán)相濟(jì)的寬和嚴(yán)都可以找到豐富的歷史淵源，因此，正確理解寬嚴(yán)相濟(jì)之含義，結(jié)合我國(guó)傳統(tǒng)的法制思想能夠起到較好的參考作用。
�。�1）“寬”的含義淺析
所謂的寬，即寬大，寬恕，從刑事法律上來(lái)說(shuō)，是處罰從輕之意。從歷史來(lái)看，早在夏朝，便有“眚?yàn)?zāi)肆赦”的刑事處罰原則，對(duì)因過(guò)失造成的犯罪或危害行為減免刑事責(zé)任[5]。到周朝，發(fā)展出“明德慎罰”的恤刑思想[6]，并有矜老恤幼的刑法原則，據(jù)《周禮.秋官.司刺》規(guī)定：“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”，《禮記.曲禮》有“悼與耄，雖有罪，不加刑焉�！盵7]，漢代則有“年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、侏儒當(dāng)鞠系者，頌系之。”[8]的恤刑原則。到唐代，則發(fā)展出比較系統(tǒng)的量刑原則，如刑事責(zé)任年齡，區(qū)分故意過(guò)失，區(qū)分首從，自首減免等[9]。從近代的革命法制傳統(tǒng)來(lái)看，也有區(qū)分?jǐn)澄颐芎腿嗣駜?nèi)部矛盾的劃分，人民內(nèi)部矛盾則從輕處罰，并且有“抗拒從嚴(yán)，坦白從寬”“懲辦與寬大相結(jié)合”等原則。
而對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中寬的當(dāng)代理解，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》的規(guī)定，“對(duì)于初犯、從犯、預(yù)備犯、中止犯、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、未成年人犯罪、老年人犯罪以及親友、鄰里、同學(xué)同事等糾紛引發(fā)的案件，符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴，并可以根據(jù)案件的不同情況，對(duì)被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理、適用緩刑等量刑方面的意見(jiàn)”，可以說(shuō)是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法制的一脈相承。特別是對(duì)于“老年人犯罪以及親友”糾紛案件的從輕原則，是在現(xiàn)行《刑法》規(guī)定范圍之外的，是直接對(duì)傳統(tǒng)法制的肯定。
為何對(duì)上述情況從輕處罰，這既有現(xiàn)實(shí)的需要也有法理的支撐。首先是基于犯罪人的人身危險(xiǎn)性的考慮，如對(duì)于初犯、從犯、預(yù)備犯、中止犯、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)惹樾螐妮p處罰，是因?yàn)橄鄬?duì)于累犯、主犯、既遂犯、故意犯等主觀惡性較小，因此其重新危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性也較小，對(duì)其輕處不至于危害社會(huì)；其次，是傳統(tǒng)禮治思想的影響，如“未成年人犯罪、老年人犯罪以及親友、鄰里、同學(xué)同事等糾紛引發(fā)的案件”從輕處罰，充分體現(xiàn)了矜老恤幼以及“親親、尊尊”的孔孟禮治思想，當(dāng)然，按現(xiàn)代法理學(xué)解釋，上述原則也有其合理性：未成年人因?yàn)槠淇伤苄暂^強(qiáng)，而且心智不成熟，對(duì)其從輕處罰有利于日后的改造和挽救；老年人因其身體狀況而社會(huì)危害性不大；親友、鄰里、同學(xué)同事等糾紛引發(fā)的案件則是由于本質(zhì)上屬于人民內(nèi)部矛盾，親友、鄰里、同學(xué)同事間的關(guān)系本來(lái)較為親密，較容易調(diào)和，從輕處罰在某種程度上有利于社會(huì)秩序的正常恢復(fù)和鄰里關(guān)系的和諧共處；第三，對(duì)某些情形的從輕處罰有利于改造罪犯，促進(jìn)破案，節(jié)約司法資源，如從輕處罰初犯，從犯，有利于引導(dǎo)其行為的合法化，而自首、立功等從輕則可以促進(jìn)案件的盡快偵破，節(jié)約司法資源。此外，從預(yù)防犯罪的角度來(lái)看，對(duì)寬的適用也有其合理性。從世界范圍來(lái)看，輕微犯罪非罪化，社區(qū)矯正制度，社會(huì)改造制度等機(jī)制的推廣，其目的是盡量將輕微犯罪分子放到社會(huì)中進(jìn)行改造，而不是羈押在看守所或監(jiān)獄，這有利于避免犯罪分子交叉感染以及促進(jìn)犯罪分子在改造完后盡快適應(yīng)社會(huì)，不至因羈押太久而難以融入社會(huì)，重新走上犯罪的道路。
當(dāng)然，“寬”也并非越寬越好，如果對(duì)犯罪分子過(guò)于寬松，則可能會(huì)導(dǎo)致犯罪成本太低，使某些犯罪分子無(wú)所顧忌，使刑事制裁流于形式，這也會(huì)變相打擊守法者的積極性。典型的如盜伐林木破壞森林資源類的犯罪，如果處罰過(guò)輕，不能使犯罪分子感覺(jué)到成本大于收益，很可能促使更多的人走上盜伐林木之路。
�。�2）“嚴(yán)”的含義淺析
所謂嚴(yán)，則是嚴(yán)厲，嚴(yán)格，從法律角度來(lái)說(shuō)，是處罰從重之意，即對(duì)于某些犯罪進(jìn)行超出常規(guī)的處罰或打擊。從歷史上看，從“嚴(yán)”的做法有兩種表現(xiàn)形式。一種是對(duì)于某些類型的犯罪有選擇性的從重處罰，另一種是對(duì)全部犯罪對(duì)象都從重。對(duì)于選擇性的從重，如歷朝歷代均對(duì)“十惡”之罪即謀反，謀大逆，謀叛，謀逆，不道，大不敬，不孝，不睦，不義，內(nèi)亂等十類犯罪從重懲處[10]，此外，對(duì)于危害人身安全的殺人罪，危害財(cái)產(chǎn)安全的盜（包括搶劫，盜竊），職務(wù)犯罪的“贓”罪等，也是刑罰重中之重[11]。對(duì)全部犯罪對(duì)象從重，主要出現(xiàn)在特定的朝代或特殊歷史時(shí)期，如奉行法家思想的秦國(guó)以及秦朝，推行嚴(yán)刑峻法。此外，在歷史上改朝換代時(shí)期，統(tǒng)治者也常常用重刑試圖壓制老百姓的反抗。
近代以來(lái)，從“嚴(yán)”的做法主要體現(xiàn)在刑事特別法的頒布實(shí)施上，如袁世凱政府頒布的《懲治盜匪條例》，嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓廣大軍民反對(duì)封建軍閥統(tǒng)治和外國(guó)侵略活動(dòng)，南京國(guó)民政府1927年頒布的《懲治盜匪暫行條例》、1928年頒布的《暫行反革命治罪法》等，主要針對(duì)共產(chǎn)黨和進(jìn)步革命群眾進(jìn)行鎮(zhèn)壓和懲處。[12]而新中國(guó)成立以來(lái)的從“嚴(yán)”，則主要表現(xiàn)在“嚴(yán)打”政策。
那么，為何在某些情況下刑罰有從“嚴(yán)”的傾向呢？本文認(rèn)為，這種做法除了有現(xiàn)實(shí)的需要之外，也有我國(guó)傳統(tǒng)上重刑主義的影響。
重刑主義主要源于法家的思想。法家從趨利避害的人性出發(fā)，認(rèn)為“嚴(yán)刑重罰者，民之所惡也�！盵13]，由此得出：“今不知治者，皆曰重刑傷民，輕刑可以止奸，何必於重哉？此不察于治者也。夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止矣。是以上設(shè)重刑而奸盡止，奸盡止則此奚傷于民也？”[14] “行罰：重其輕者，輕者不至，重者不來(lái)，此謂以刑去刑，刑去事成。”[15]也就是說(shuō)，對(duì)于犯罪，從重處罰能有效遏制時(shí)，從輕處罰未必能遏制，而如果從輕處罰能遏制，則從重處罰必然能夠遏制，因此，刑罰應(yīng)當(dāng)從重，只有重刑輕罪，才能使輕微犯和重犯都不發(fā)生，進(jìn)而達(dá)到以刑去刑的效果。并且認(rèn)為，“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無(wú)從止矣，此謂治之于其亂也……重重而輕輕，則刑至而事生，國(guó)削�！盵16]也就是說(shuō)，罰當(dāng)其罪也是不行的，只有重刑輕罪才能解決問(wèn)題。這種思想推到極致，演變成秦國(guó)“刑棄灰于道”的真實(shí)實(shí)踐。
但暴政只能產(chǎn)生暴動(dòng)，而不會(huì)產(chǎn)生治平，重刑主義早已被歷史實(shí)踐證偽，本文不再作更多的評(píng)論。值得強(qiáng)調(diào)的是，法家重刑思想的目的是為了達(dá)到“去刑”、“止奸”，用現(xiàn)代的話來(lái)說(shuō)是為了完全消滅犯罪，這顯然也是某種“烏托邦”式的幻想。但這種幻想仍然在人類思想史上占據(jù)重要影響，在當(dāng)代許多人的觀念里也能看到其影子。如，許多人認(rèn)為一些輕微犯罪如小偷小摸之所以屢禁不止，完全是因?yàn)樘幜P太輕的緣故，特別是一些司法戰(zhàn)線的同志有這樣的觀念，此外，許多人認(rèn)為我國(guó)不僅不能取消死刑，還應(yīng)該更廣泛地適用死刑，否則，將會(huì)導(dǎo)致犯罪形勢(shì)的惡化等等。在刑事政策上，如嚴(yán)打政策的出臺(tái)，也是基于提高某些犯罪的刑罰等級(jí)可以從根本上減少這些犯罪的思想，在這種思路下，“1983年8月黨中央決定以3年為期，組織三次戰(zhàn)役，將七類嚴(yán)重犯罪‘從重從快，一網(wǎng)打盡’，進(jìn)行了3年的嚴(yán)打斗爭(zhēng)�！盵17]從嚴(yán)打的初衷來(lái)看，是將打擊犯罪作為敵我矛盾處理，將嚴(yán)打看成一場(chǎng)“戰(zhàn)役”。戰(zhàn)爭(zhēng)，自然“不是你死，就是我亡”，只有將敵人從肉體上消滅，才能斬草除根。戰(zhàn)爭(zhēng)的性質(zhì)也決定了獲勝者能取得完全的勝利，完全可以將失敗者消滅。但一輪又一輪的嚴(yán)打?qū)嵺`證明，社會(huì)犯罪并不能簡(jiǎn)單地等同于戰(zhàn)爭(zhēng)，它有不同于戰(zhàn)爭(zhēng)的自身規(guī)律和成因。在戰(zhàn)爭(zhēng)中，如果占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的武器或者兵力，完全可能取得勝利，但是，打擊犯罪，僅僅靠嚴(yán)刑峻法或者人力物力卻難以取得完全的成效。歷史上，“刑亂國(guó)用重典”也不能阻止朝代的更替，因此，刑罰的從“嚴(yán)”并不能夠從根本上維護(hù)社會(huì)秩序，化解社會(huì)矛盾。
事實(shí)上,許多犯罪跟人性有關(guān)，也與社會(huì)的公平正義有關(guān)，僅僅試圖從刑這一方面去矯正則會(huì)失之過(guò)偏。國(guó)外犯罪心理學(xué)家將犯罪人分為三類：計(jì)算成本的理智型犯罪人；不計(jì)后果的理智型犯罪人；激情狀態(tài)下的沖動(dòng)型犯罪人。對(duì)后兩種犯罪人，重刑并沒(méi)有明顯的效果。并且，對(duì)某些犯罪，如果處罰過(guò)重，導(dǎo)致罪刑失當(dāng)，會(huì)使刑罰喪失正義性，可能會(huì)使犯罪分子變本加厲。如毒品犯罪，如果少量的毒品數(shù)量也施以較高的刑事處罰，可能會(huì)促使犯罪分子產(chǎn)生一種普遍的心理，就是“要么不作，要作就來(lái)一次大的”，導(dǎo)致毒品更加泛濫，也難以使犯罪分子被判刑后對(duì)處罰產(chǎn)生認(rèn)同，對(duì)普通公民來(lái)說(shuō)也不能形成罪有應(yīng)得的共鳴。因此，過(guò)于嚴(yán)苛的刑罰可能反而導(dǎo)致法律本身的普遍不適用，造成犯罪屢禁不止的表象。
當(dāng)然，寬嚴(yán)相濟(jì)中的“嚴(yán)”不等同于重刑主義，但是通過(guò)對(duì)重刑主義的分析以及歷史上“從嚴(yán)”的實(shí)踐，對(duì)理解現(xiàn)代刑事政策中的“嚴(yán)”仍具有啟發(fā)和借鑒，借用唐律的說(shuō)法，所謂“舉重以明輕”。對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)中“嚴(yán)”的理解，《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》也提出了幾類需要嚴(yán)厲打擊的犯罪，如黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等等，如何掌握從嚴(yán)從重打擊上述犯罪，筆者認(rèn)為，要避免重刑主義的思想，切忌越嚴(yán)越好，越走越遠(yuǎn)，以致超出了法律或罪刑相適應(yīng)的根本界限。
�。�3）“寬嚴(yán)相濟(jì)”的含義淺析
寬嚴(yán)相濟(jì)的含義，按照一般的理解，是指區(qū)別對(duì)待，寬與嚴(yán)分別適用，對(duì)某些犯罪或情節(jié)從重處罰，對(duì)另一些則從輕處罰。這種理解從我們刑事政策的歷程來(lái)看是對(duì)以往強(qiáng)調(diào)嚴(yán)打刑事政策的一種調(diào)整，可以說(shuō)有其積極一面。但本文認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)并不是寬嚴(yán)并用，“相濟(jì)”更不等同于“區(qū)別”。如上文分析，其實(shí)寬與嚴(yán)的區(qū)分自古即有，從古今中外的法制歷史來(lái)看，寬與嚴(yán)的區(qū)分其實(shí)也是法律的一種內(nèi)在屬性，在古代叫做罰當(dāng)其罪，在現(xiàn)代刑法上則叫作罪責(zé)刑相適應(yīng)，是刑事法律的重要原則，因此，若將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策僅僅理解為寬與嚴(yán)的區(qū)分適用并沒(méi)有多少實(shí)際意義。本文認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出，重點(diǎn)在相濟(jì)，相濟(jì)者，相輔相成，相結(jié)合，相互助益之謂也，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是統(tǒng)一的一個(gè)政策，而不是寬與嚴(yán)兩個(gè)刑事政策的簡(jiǎn)單相加。
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