本書共分四章:第一章“刑法中的身份犯”;第二章“境外刑法及國際刑法中身份犯之比較研究”;第三章“身份犯實(shí)務(wù)中疑難問題比較研究”;第四章“完善中國刑法中身份犯立法的構(gòu)想”。
第一章“刑法中的身份犯”共四節(jié),主要論述以下幾個方面:一是身份犯的概念和特征。作為一類犯罪的身份犯,是指法律規(guī)定的以實(shí)施犯罪的行為者在行為時所具有的刑法身份為定罪要件或法定量刑情節(jié)的犯罪。具有如下三個特征:(1)身份犯是一類犯罪——類罪特征;(2)身份犯的行為者在行為時必須具有身份犯之身份——主體特征;(3)身份犯是由刑法規(guī)定的——法律特征。二是刑法身份的概念、特征和分類。刑法身份是指法律規(guī)定的,對定罪量刑具有影響的一定的個人要素或一定的單位附屬條件。具有如下三個特征:法律事實(shí)特征、本質(zhì)特征、刑法性特征。刑法身份分為:自然人刑法身份與單位刑法身份;定罪刑法身份與量刑刑法身份;主體刑法身份與對象刑法身份;明文規(guī)定式刑法身份與暗含式刑法身份;積極刑法身份與消極刑法身份;自然刑法身份與法定刑法身份。三是身份犯之身份的概念和特征。身份犯之身份,即身份犯的行為主體所具有的刑法身份。除了具有刑法身份的法律事實(shí)特征、本質(zhì)特征和法律特征的一般屬性外,還有犯罪主體依附性特征和時間性特征。四是中國大陸刑法中身份犯在學(xué)理上的分類:自然人身份犯與單位身份犯;純正身份犯與不純正身份犯;具備并利用身份型身份犯與僅具備身份型身份犯;明文規(guī)定式身份犯與暗含式身份犯;有關(guān)身份犯的其他分類。五是中國刑法中的自然人身份犯的概念、特征和分類。自然人身份犯是指法律規(guī)定的以實(shí)施犯罪的行為人在行為時所具有的自然人刑法身份為定罪要件或法定量刑情節(jié)的犯罪。除具備身份犯一般屬性外,其還有自身的如下兩個特征:自然人身份犯是身份犯的一種;自然人身份犯的行為者是自然人。六是中國刑法中單位刑法身份的概念和特征。單位身份犯是指法律規(guī)定的以實(shí)施犯罪的行為者在行為時所具有的單位刑法身份為定罪要件或法定量刑情節(jié)的犯罪。七是中國刑法中單位身份犯的刑事立法,F(xiàn)行刑法規(guī)定的16個單位身份犯中既有單罰制的單位身份犯又有雙罰制的單位身份犯,既有明文規(guī)定式單位身份犯,又有暗含式單位身份犯。本章理論上的突破有二:一是將特殊犯罪單位所具有的資格界定為一種刑法身份即單位刑法身份。二是將身份犯分為自然人身份犯與單位身份犯;具備并利用身份型身份犯與僅具備身份型身份犯;明文規(guī)定式身份犯與暗含式身份犯,等等。
第二章“境外刑法及國際刑法中身份犯之比較研究”共五節(jié),主要介紹境外刑法及國際刑法中身份犯的立法及其理論,并對兩大法系中身份、身份犯及身份犯本質(zhì)等相關(guān)理論進(jìn)行比較研究,同時對兩大法系與港澳臺、境外刑法與國際刑法中的身份犯進(jìn)行比較研究。最后,分別將兩大法系、港澳臺地區(qū)、國際刑法中的身份犯與中國的身份犯進(jìn)行比較研究。進(jìn)行比較研究的目的是得到啟示,尤其是2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》中的身份犯立法對中國身份犯立法的啟示。
第三章“身份犯疑難實(shí)務(wù)問題比較研究”共兩節(jié),主要研究司法實(shí)踐中遇到的疑難問題。
(一)實(shí)務(wù)中身份犯之個罪形態(tài)疑難問題比較研究。此節(jié)對身份犯之個罪形態(tài)實(shí)務(wù)中疑難問題進(jìn)行了深入研究,并提出了新見解。比如,關(guān)于賄賂是偽劣物品的量刑問題,存在以下四種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,假冒偽劣物品屬于打擊、銷毀的對象,無法認(rèn)定其市場價格,故不宜認(rèn)定為受賄數(shù)額。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)以正牌商品的市場價格認(rèn)定受賄數(shù)額。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,假冒偽劣商品雖然無法認(rèn)定其市場價格,但仍有其本身的實(shí)際價值,應(yīng)按物價部門實(shí)際評估的價格認(rèn)定其受賄數(shù)額。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)以行賄方實(shí)際支付的價格確定受賄數(shù)額。作者主張以受賄人對賄賂的認(rèn)識錯誤來處理。具體來說,分為以下兩種情況:(1)作為賄賂的偽劣物品,經(jīng)過物價部門實(shí)際評估的價格為零時,應(yīng)按對象認(rèn)識錯誤,以未遂處理。(2)物價部門對作為賄賂的偽劣物品實(shí)際評估的價格低于相對應(yīng)的正牌商品的價值時,是對象部分認(rèn)識錯誤,不能以未遂處理,應(yīng)當(dāng)以受賄罪既遂論。但是量刑時既要與前述偽劣物品無任何價值的情況有所區(qū)別,又要與真品完全價值的情況有所區(qū)別。在量刑時應(yīng)以物價部門實(shí)際評估的價格為基數(shù),對應(yīng)刑法第383條的量刑檔次,酌情考慮偽劣物品與真品之間的差價,此差價的數(shù)額越大,影響從重量刑的程度越大。
(二)混合主體共同犯身份犯之共同犯罪形態(tài)的定罪與量刑。在混合主體共同犯罪的定罪問題上提出了如下兩個新觀點(diǎn):
1.“共同犯罪構(gòu)成符合說”;旌现黧w共同犯罪的定罪問題之所以分歧較大,是人們對共同犯罪的整體性特征及各行為人間的犯意聯(lián)絡(luò)認(rèn)識得不夠充分所致。筆者以共同意思主體說為淵源,借鑒有身份的實(shí)行犯決定說、利用特定身份說和修正的犯罪構(gòu)成說的合理內(nèi)核,在贊同“為主職權(quán)行為決定說”的前提下,繼承中國刑法理論中共同犯罪整體性特征的文化傳統(tǒng),結(jié)合中國司法實(shí)際,提出“共同犯罪構(gòu)成符合說”。所謂共同犯罪構(gòu)成符合說,是指從整體上考察混合主體共同犯罪,只要各共同犯罪人具有共同的犯意,且他們之問有意識聯(lián)絡(luò),其共同犯罪行為符合刑法分則所規(guī)定純正身份犯的犯罪構(gòu)成,各共同犯罪人統(tǒng)一定罪,均以該純正身份犯論處,否則以非身份犯論處。簡言之,有刑法身份者與無刑法身份者以共同的犯意共同犯以特定身份為構(gòu)成要件的犯罪,均以純正身份犯論處。其理由是:第一,有刑法身份者與無刑法身份者的混合主體的共同犯罪完全符合純正身份犯的犯罪構(gòu)成。具體說來,混合主體共同犯罪的主體,從整體上看只是一個集合體,而非數(shù)個,即純正身份犯的主體;旌现黧w共同犯罪的客觀方面是純正身份犯的客觀方面。混合主體共同犯罪的故意是純正身份犯的故意,即指有刑法身份者與無刑法身份者明知他們的共同行為會發(fā)生危害結(jié)果,并且希望或者放任這一危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度;旌现黧w共同犯罪的客體是純正身份犯的客體。第二,事實(shí)上,“共同犯罪構(gòu)成符合說”的主張,已被立法和司法解釋所確認(rèn)。具體表現(xiàn)在:(1)內(nèi)外勾結(jié),共同貪污的行為,以共犯論處的做法,被立法和司法解釋所確認(rèn),或者說被強(qiáng)調(diào)。(2)內(nèi)外勾結(jié),伙同貪污的,統(tǒng)一定貪污罪的做法,被推廣到內(nèi)外勾結(jié),共同職務(wù)侵占案件上,以及伙同挪用公款的案件上。(3)廣西原主席成某某與其情婦李某(非國家工作人員)內(nèi)外勾結(jié)伙同受賄,廣西柳州市原公安局長于某某伙同妻子陳某共同受賄,北京首都公路發(fā)展有限公司原黨委書記兼董事長畢某某及其妻王某某共同受賄案等都統(tǒng)一定受賄罪的判例出現(xiàn),也同樣說明共同犯罪構(gòu)成符合說中定罪觀點(diǎn)的正確性。(4)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(2003年11月13日公布)第3條第5款明確規(guī)定:“根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,對非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié),伙同受賄的,應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任!边@里強(qiáng)調(diào)規(guī)定的根據(jù)是“刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定”。該款進(jìn)一步規(guī)定:“非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯,取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng),收受請托人財(cái)物并告知該國家工作人員,或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物,仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的,對該國家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪,其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀,由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,收受請托人財(cái)物后雙方共同占有的,構(gòu)成受賄罪共犯。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益,并指定他人將財(cái)物送給其他人,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)以受賄罪定罪處罰。”這些規(guī)定與共同犯罪構(gòu)成符合說的理論不謀而合。第三,境外類似的立法例與“共同犯罪構(gòu)成符合說”的理論精神是一致的!度毡拘谭ǖ洹返65條第l款規(guī)定:“對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人,雖不具有這種身份的,也是共犯!焙喲灾,無身份者本來不可以構(gòu)成身份犯的,但由于其行為影響因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為,刑法才將其規(guī)定為身份犯的共犯,即統(tǒng)一定“因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為”所觸犯的罪名。正因?yàn)槿绱耍毡拘谭ń鐚Υ祟愋偷墓卜阜Q作“擬制的共犯”。臺灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”第31條第1項(xiàng)規(guī)定:“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪,其共同實(shí)施或教唆幫助者,雖無特定關(guān)系,仍以共犯論!贝艘(guī)定與日本刑法有異曲同工之妙。前述關(guān)于身份犯的共犯之規(guī)定,與作者主張的“共同犯罪構(gòu)成符合說”理論的實(shí)質(zhì)是一樣的。總而言之,共同犯罪構(gòu)成符合說,以混合主體實(shí)施的具有意識聯(lián)絡(luò)的共同犯罪行為是否符合純正身份犯的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn),來解決混合主體共同犯罪的定罪問題,與中國犯罪構(gòu)成理論相接軌,是比較科學(xué)的。
2.采用法條競合的辦法解決不同種刑法身份者共同犯罪的定罪問題。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪!痹撘(guī)定解決定罪的方法實(shí)際上是主犯決定說的主張。其缺陷如同主犯決定說一樣,至少有以下三種情況無法解決定罪問題:(1)歸案的共同犯罪人都是從犯,真正的主犯是國家工作人員或非國家人員,因其未歸案難以查清的。(2)國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的人都是主犯的,是都定職務(wù)侵占罪,還是都定貪污罪,難以取舍。(3)難以區(qū)分主從犯的。依前述“共同犯罪構(gòu)成符合說”的觀點(diǎn),最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規(guī)定的共同犯罪行為,既符合刑法第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成,又符合刑法第382條和第383條規(guī)定的貪污罪的犯罪構(gòu)成,這就帶來了前述兩類法條競合的問題。比較而言,貪污罪的法定刑重于職務(wù)侵占罪的,按照擇一重處的原則,對第三條所規(guī)定的共同犯罪,均應(yīng)按照刑法第382條和第383條的規(guī)定來定罪量刑。
第四章“完善中國刑法中身份犯立法的構(gòu)想”共三節(jié),為完善身份犯的立法提出若干構(gòu)想。第一,完善純正身份犯的立法構(gòu)想。將“國家工作人員”修改成“公務(wù)員”,并完善瀆職罪主體立法。(1)建議改賄賂犯罪中的“財(cái)物”為“不正當(dāng)利益”或“不正當(dāng)好處”;(2)建議對貪污賄賂不滿5萬元的并處罰金。(3)建議將退贓作為貪利型職務(wù)犯罪的法定量刑情節(jié);(4)完善挪用公款罪立法;(5)完善濫用職權(quán)罪的立法建議;(6)完善徇私枉法罪的立法構(gòu)想。第二,增設(shè)部分純正身份犯:增設(shè)純正身份犯“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”及其對合犯“向外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”;增設(shè)國家機(jī)關(guān)工作人員見危不救罪。第三,完善不純正身份犯的立法構(gòu)想:完善未成年人犯罪的立法;增加老年人犯罪從寬處理的規(guī)定。第四,完善身份犯之共同犯罪形態(tài)的立法:完善有刑法身份者與無刑法身份者共同犯純正身份犯的立法;完善有不同種刑法身份者共同犯純正身份犯的立法;完善有刑法身份者與無刑法身份者及有不同種刑法身份者共同犯不純正身份犯的立法;第五,完善單位身份犯之共同犯罪形態(tài)的立法。
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