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司法考試法律職業(yè)道德概述復(fù)習(xí)筆記

 

　　第一節(jié) 司法和司法制度的概念

　　一、司法的概念和特征

　　1、獨(dú)立性； 2、被動性； 3、交涉性； 4、終局性； 5、普遍性； 6、民主性。

　　二、司法的功能

　　1、解決糾紛；2、調(diào)整社會關(guān)系；3、解釋、補(bǔ)充法律；4、形成公共政策。

　　三、司法公正、效率、獨(dú)立

　?。ㄒ唬┧痉ü?/P>

　　實(shí)體公正 是指案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)和對實(shí)體法的正確適用

　　司法公正的內(nèi)涵

　　程序公正

　　是指司法程序具有正當(dāng)性和合理性，當(dāng)事人在司法過程中受

　　到公平的對待

　　司法活動的公開性

　　裁判人員的中立性

　　當(dāng)事人地位的平等性

　　司法過程的參與性

　　司法活動的合法性

　　司法公正的構(gòu)成要素

　　案件處理的正確性

　?。ǘ┧痉ㄐ?/P>

　　1、司法效率的構(gòu)成要素：

　?。?）司法機(jī)構(gòu)的精簡性；

　?。?）司法人員的專業(yè)性；

　?。?）權(quán)責(zé)的科學(xué)性和明確性；

　?。?）程序的簡明性和終結(jié)性；

　?。?）期間的適度性和嚴(yán)格性；

　?。?）訴訟費(fèi)用分擔(dān)的合理性。

　　2、司法效率和司法公正的關(guān)系：二者是相輔相成的，但又存在內(nèi)在的緊張關(guān)系，我國的司法現(xiàn)狀決定

　　了我們應(yīng)當(dāng)“公正優(yōu)先，兼顧效率”。

　?。ㄈ┧痉í?dú)立

　　我國憲法規(guī)定，人民法院、人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會

　　團(tuán)體和個(gè)人的干涉。司法獨(dú)立主要包括以下兩層含義：

　　1、人民法院、人民檢察院獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。

　　2、人民法院、人民檢察院獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，必須嚴(yán)格遵守憲法和法律的各項(xiàng)規(guī)定。

　　【真題提示】

　　1、關(guān)于司法和司法制度，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2008/1/47）答案：B

　　A 　效率是司法的內(nèi)在要求和本質(zhì)反映，是法治的靈魂和核心，強(qiáng)調(diào)的是盡可能地快速解決糾紛、多解決糾紛，盡可能地節(jié)省和充分利用各種司法資源

　　B 　從總體上看，司法具有解決糾紛的直接功能和調(diào)整社會關(guān)系、解釋和補(bǔ)充法律、形成公共政策、秩序維持、文化支持等間接功能

　　C 　根據(jù)現(xiàn)代司法的獨(dú)立性特點(diǎn)，一切案件或糾紛，一旦進(jìn)入司法程序，由司法機(jī)關(guān)依法作出生效的判決、裁定或決定，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不應(yīng)再作處理

　　D 　德國和法國雖然政治制度相同，但德國建立了聯(lián)邦和州兩套法院機(jī)構(gòu)，法國則建立了全國統(tǒng)一的法院機(jī)構(gòu)

　　[答案解析]

　　公正是人們所追求的崇高理想、價(jià)值和目的，也是法治的靈魂和核心。故A 項(xiàng)錯誤。從總體上看，司法具有解決糾紛的直接功能和調(diào)整社會關(guān)系，解釋和補(bǔ)充法律，形成公共政策、秩序維持、文化支持等間接功能。B 項(xiàng)正確。司法獨(dú)立性是指司法機(jī)關(guān)只服從法律，不受上級機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的干擾。而由司法機(jī)關(guān)依法作出生效的判決、裁定或決定，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不應(yīng)再作處理，屬于司法的終局性特征。C 項(xiàng)錯誤。法國、德國都是建立全國統(tǒng)一的法律機(jī)構(gòu)，美國則建立聯(lián)邦和州兩套法院機(jī)構(gòu)。故D 項(xiàng)錯誤。

　　2、下列關(guān)于司法制度和司法權(quán)的哪些表述是正確的？（2006/1/87）答案：BD

　　A 　在中國古代，沒有司法的概念，也沒有司法的活動

　　B 　我國清朝末年引進(jìn)西方的司法制度，將行使檢察權(quán)的機(jī)關(guān)附設(shè)在大理院或同級審判廳

　　C 　新中國的司法制度是獨(dú)立創(chuàng)建的，沒有受到其他國家的影響

　　D 　按照對司法特性的理解，我國檢察院作出的決定有時(shí)也具有終局性

　　[答案解析]

　　我國古代并無“司法”這一概念，“司法”一詞是我國清朝末年從西方引進(jìn)的，但沒有司法概念并不意味著沒有司法活動的存在，我國古代即存在一系列的司法機(jī)關(guān)和訴訟制度，以保障司法活動的順利進(jìn)行，故A項(xiàng)錯誤。

　　我國清末引進(jìn)的司法制度，在法律中明確規(guī)定司法權(quán)由法院行使，那時(shí)的司法權(quán)就是指審判權(quán)，而各級檢察院附設(shè)于大理院或同級審判廳，受專門負(fù)責(zé)司法行政的法部領(lǐng)導(dǎo)，故B 項(xiàng)正確。

　　新中國建立后，我國在政治體制包括司法制度上借鑒了前蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，故C 項(xiàng)錯誤。

　　我國的司法具有以下幾個(gè)特征：民主性、終局性、公正性、效率性、獨(dú)立性。其中的終局性是現(xiàn)代司法的一個(gè)根本屬性。檢察院是我國的司法機(jī)關(guān)之一，其作出的決定有時(shí)也具有終局性，如其作出的不起訴決定，一經(jīng)作出，立即生效，訴訟活動即告終結(jié)，因此也具有終局性，故D 項(xiàng)正確。

　　第二節(jié) 法律職業(yè)道德概念和特征、

　　一、法律職業(yè)道德的特征

　　主體的特定性指專門從事法律工作的法官、檢察官、律師、公證員等法律職業(yè)人員

　　職業(yè)的特殊性

　　法律職業(yè)的特殊性主要表現(xiàn)在：①法律職業(yè)的政治屬性；②法律職業(yè)的法律屬性；③法律職業(yè)的行業(yè)屬性④法律職業(yè)的專業(yè)屬性

　　更強(qiáng)的約束性

　　相對于一般社會道德而言，具有更強(qiáng)的約束性。違反職業(yè)道德的法律職業(yè)人員要承擔(dān)更大范圍的責(zé)任

　　【真題提示】

　　1、關(guān)于法律從業(yè)人員的職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任，甲、乙、丙、丁四人的下列何種說法是正確的？（2006/1/96）答案：CD

　　A 　甲說，依我的意見，律師做廣告、亂許諾、高收費(fèi)、搞風(fēng)險(xiǎn)代理、不敬業(yè)盡職、挖墻腳爭案源的，都應(yīng)開除出律師隊(duì)伍，情節(jié)惡劣的要嚴(yán)打

　　B 　乙說，法官就應(yīng)該深居簡出，高薪高福利，終身任職，任憑自己內(nèi)心確信去獨(dú)立判案

　　C 　丙說，新的《公證法》對私自出證、出假證、篡改公證書和泄露當(dāng)事人商業(yè)秘密或隱私的，處罰很重，對公證處罰款可高到10 萬元，還可以沒收違法所得，還可以吊銷公證員執(zhí)照，有的還可追究刑事責(zé)任

　　D 　丁說，對法律職業(yè)人員來說，總的要求就是忠實(shí)于事實(shí)，忠實(shí)于法律

　　【答案解析】

　　根據(jù)律師職業(yè)行為規(guī)范，律師不得亂許諾、高收費(fèi)、搞風(fēng)險(xiǎn)代理等，但可以做廣告，但應(yīng)堅(jiān)持真實(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)、適度的原則，故A 項(xiàng)說法錯誤。

　　我國審判制度中，審判權(quán)獨(dú)立是指法院作為一個(gè)集體獨(dú)立行使審判權(quán)，法官判案應(yīng)堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，在法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則中，也明確要求法官獨(dú)立判案必須忠實(shí)于事實(shí)、忠實(shí)于法律，而不是任憑自己內(nèi)心去判案，故B 項(xiàng)錯誤?！豆C法》第 42 條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)及其公證員有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市或者設(shè)區(qū)的市人民政府司法行政部門對公證機(jī)構(gòu)給予警告，并處二萬元以上十萬元以下罰款，并可以給予一個(gè)月以上三個(gè)月以下停業(yè)整頓的處罰；對公證員給予警告，并處二千元以上一萬元以下罰款，并可以給予三個(gè)月以上十二個(gè)月以下停止執(zhí)業(yè)的處罰；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

　?。ㄒ唬┧阶猿鼍吖C書的；（二）為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的；（三）侵占、挪用公證費(fèi)或者侵占、盜竊公證專用物品的；（四）毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；（五）泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的；

　?。┮勒辗?、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為。因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N公證員執(zhí)業(yè)證書?！肮蔆 項(xiàng)正確。

　　以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是法律職業(yè)人員貫徹社會主義法制基本原則和正確適用法律的基本要求，故D 項(xiàng)正確。

　　2、列關(guān)于法律職業(yè)道德的表述哪一項(xiàng)是不正確的？（2004/1/47）答案：C

　　A 　法律職業(yè)道德是法律職業(yè)人員所應(yīng)遵循的行為規(guī)范的總和

　　B 　法律職業(yè)道德是社會道德體系的重要組成部分，與一般社會道德相比具有職業(yè)特殊性

　　C 　法律職業(yè)道德具有規(guī)范作用和法律上的普遍強(qiáng)制作用

　　D 　法律職業(yè)道德在一定層面上可以表現(xiàn)為特定的法律規(guī)范

　　【答案解析】

　　看到題目，考生應(yīng)該馬上回憶起法律職業(yè)道德的特征，即法律職業(yè)道德與一般社會道德相比，具有主體的特定性、職業(yè)的特殊性和更強(qiáng)的約束性。根據(jù)這點(diǎn)我們來進(jìn)行逐項(xiàng)分析。

　　A 項(xiàng)是法律職業(yè)道德的定義，這個(gè)表述顯然是正確的。法律職業(yè)道德是社會道德在法律職業(yè)領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)和升華。

　　選項(xiàng)A 的表述體現(xiàn)了法律職業(yè)道德與一般社會道德的主體區(qū)別，即法律職業(yè)道德的主體是法律職業(yè)人員。

　　由上面的分析不難看出B 項(xiàng)也是正確的，即法律職業(yè)道德與一般社會道德相比具有職業(yè)的特殊性。

　　接下來我們會發(fā)現(xiàn)C 項(xiàng)的表述是和前兩個(gè)選項(xiàng)有矛盾的。既然法律職業(yè)道德具有主體的特定性和職業(yè)的特殊性，那么怎么能說它具有“普遍強(qiáng)制作用”呢？法律職業(yè)道德只能約束法律職業(yè)人員，因而C 項(xiàng)是不正確的，依題意，當(dāng)選。

　　D 項(xiàng)考查的是法律職業(yè)道德“三性”中的最后一性，即更強(qiáng)的約束性這一點(diǎn)。法律職業(yè)道德總是和法律職業(yè)責(zé)任密切聯(lián)系在一起的。在實(shí)踐中，法律職業(yè)道德的很多內(nèi)容都是以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來的，例如《法官法》、《檢察官法》以及《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）》等。因而D 項(xiàng)也是正確的。

　　法律職業(yè)道德概述這一章的知識點(diǎn)大多需要靈活掌握?？忌鷳?yīng)對法律職業(yè)道德的內(nèi)涵、特征和基本原則進(jìn)行理解，同時(shí)熟記法律職業(yè)道德的三個(gè)特征，即主體的特定性、職業(yè)的特殊性和更強(qiáng)的約束性。

　　第三節(jié) 法律職業(yè)道德的基本原則

　　法律職業(yè)道德的基本原則是指法律職業(yè)道德的基本尺度、基本綱領(lǐng)和基本要求。

　　我國法律職業(yè)道德的基本原則主要有：

　　1、忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

　　2、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

　　3、嚴(yán)明紀(jì)律，保守秘密。

　　4、互相尊重，相互配合。

　　5、恪盡職守，勤勉盡責(zé)。

　　6、清正廉潔，遵紀(jì)守法。

　　【真題提示】

　　下列關(guān)于法律職業(yè)道德基本原則的表述，哪一項(xiàng)是不正確的？（2003/1/9）答案：B

　　A 　法律職業(yè)道德的基本原則是法律職業(yè)道德的基本尺度、基本綱領(lǐng)和基本要求

　　B 　法律職業(yè)道德的基本原則可以直接作為確定法律職業(yè)人員具體職業(yè)責(zé)任的法律依據(jù)

　　C 　由于法律職業(yè)道德基本原則是共同的，它們就構(gòu)成法律職業(yè)人員共同遵循的基本要求

　　D 　在不同的社會制度中，法律職業(yè)道德基本原則的要求有不同的內(nèi)容

　　【答案解析】

　　法律職業(yè)道德的基本原則是指法律職業(yè)道德的基本尺度、基本綱領(lǐng)和基本要求。明確法律職業(yè)道德的基本原則對于確立法律職業(yè)道德的基本內(nèi)容，規(guī)范法律職業(yè)人員的行為標(biāo)準(zhǔn)，形成法律職業(yè)共同體所共同遵循的職業(yè)使命要求具有十分重要的作用。法律職業(yè)道德原則的基本內(nèi)容構(gòu)成了法律職業(yè)人員共同遵循的基本要求。在不同的社會制度里，法律職業(yè)道德的原則要求有不同的內(nèi)容。我國是社會主義國家，法律職業(yè)道德的原則在反映法律職業(yè)道德共同具有的規(guī)律的同時(shí)，也必然要體現(xiàn)社會主義國家的性質(zhì)。因此A、C、D 項(xiàng)正確。B 項(xiàng)法律職業(yè)責(zé)任是指違反有關(guān)法律規(guī)范和道德規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，它的依據(jù)在于法律職業(yè)道德，而非法律職業(yè)道德基本原則，表述錯誤，當(dāng)選。