[ 韓長印 ]——(2013-5-14) / 已閱19335次
�。保飘a(chǎn)原因的形成時間與６個月追溯期之間的關(guān)系。也就是說，如果破產(chǎn)原因的形成時間遲于該６個月的最長追溯期，那么，對到期債務(wù)清償行為的撤銷是追溯到受理破產(chǎn)申請前６個月還是僅僅追溯到債務(wù)人出現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》第２條第１款規(guī)定的情形（破產(chǎn)原因形成）之時？如果在受理破產(chǎn)申請前６個月期限內(nèi)，債務(wù)人的資不抵債形成于受理申請前３個月，那么，是否僅僅撤銷該３個月內(nèi)的到期清償行為呢？在筆者看來，破產(chǎn)立法于６個月追溯期內(nèi)附加一個債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因的撤銷條件，就是為債權(quán)人提供一個“債務(wù)人并未達到破產(chǎn)界限”的例外抗辯事由，因而允許債權(quán)人證明其對到期債務(wù)的受償行為出現(xiàn)在債務(wù)人達到破產(chǎn)界限之前以為抗辯，只要其受償?shù)狡趥鶆?wù)時債務(wù)人并未達到破產(chǎn)界限，即便該受償行為發(fā)生在６個月的追溯期之內(nèi)，仍可免受撤銷權(quán)的追索。
�。玻畟鶆�(wù)人形成破產(chǎn)原因的判斷標準�！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第３２條關(guān)于撤銷權(quán)追溯時點的法律用語是“債務(wù)人有本法第２條第１款規(guī)定的情形”，即“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”。一般說來，判斷債務(wù)人是否形成破產(chǎn)原因或者達到破產(chǎn)界限，可以有不同的判斷標準，如除了資產(chǎn)負債標準，即資不抵債標準之外，另有現(xiàn)金流量標準，即停止支付或者不能清償。[25]《企業(yè)破產(chǎn)法》第２條第１款顯然采用了兼?zhèn)滟Y不抵債、不能清償?shù)膰栏駱藴�，這實際上是“宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)清算”的標準。問題在于，如果債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債的時間與同時出現(xiàn)資不抵債、不能清償?shù)葒栏褚饬x上破產(chǎn)原因的時間不一致，那么是以出現(xiàn)資不抵債的時間還是以同時出現(xiàn)資不抵債、不能清償?shù)臅r間為準來作為判斷撤銷權(quán)行使的時間節(jié)點呢？筆者認為，只要債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債的情形，不管其是否有能力對日常債務(wù)（如水、電、煤氣等能源供應(yīng)合同）實施清償，均應(yīng)認為已達到撤銷權(quán)的追溯時點。因為此時債務(wù)人企業(yè)投資者的剩余索取權(quán)已喪失殆盡，全體債權(quán)人的債權(quán)額已經(jīng)超過債務(wù)人的全部凈資產(chǎn)，債務(wù)人此后對任一到期債務(wù)的全額清償本身都會直接導(dǎo)致其他債權(quán)人未來受償數(shù)額的不足。因此，在資不抵債情勢下判斷一項清償是否構(gòu)成偏頗清償?shù)暮唵畏椒ǎ强磦鶛?quán)人的受償額度是否大于其依據(jù)破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償額度�！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第３２條關(guān)于到期債務(wù)清償行為的撤銷應(yīng)當(dāng)僅僅以資不抵債作為判斷標準，如果債務(wù)人已經(jīng)陷入資不抵債的境地，那么即便其能夠維持對個別債務(wù)的支付能力（此時并未陷入“不能清償”），也仍有撤銷權(quán)適用的余地�？傊蜂N權(quán)的追溯時點應(yīng)當(dāng)以資不抵債為準，而不應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第２條第１款規(guī)定的破產(chǎn)清算標準。這也符合對偏頗行為的撤銷主要采用客觀主義標準的立法理念和趨勢。
３．由誰承擔(dān)是否形成破產(chǎn)原因的證明責(zé)任。按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條的立法邏輯，管理人對受理破產(chǎn)申請前６個月內(nèi)到期債務(wù)清償行為的撤銷，是以債務(wù)人達到破產(chǎn)界限為其邏輯前提的。也就是說，凡是受理破產(chǎn)申請前６個月內(nèi)，債務(wù)人有《企業(yè)破產(chǎn)法》第２條第１款規(guī)定的情形（破產(chǎn)原因形成），債權(quán)人接受債務(wù)人對到期債務(wù)的清償?shù)模泄苋司陀袡?quán)予以撤銷（除非其清償使債務(wù)人的財產(chǎn)受益）。那么，托管人在行使撤銷權(quán)時，是否有義務(wù)對清償行為實施時“債務(wù)人有本法第２條第１款規(guī)定的情形”負擔(dān)證明責(zé)任呢？從《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條的文字表述看，似乎沒有免除管理人的舉證責(zé)任。但是，這樣的法律用語和規(guī)范結(jié)構(gòu)實際上會加大管理人行使撤銷權(quán)的難度，因為管理人要想行使本條規(guī)定的撤銷權(quán)，除須證明債務(wù)人對個別債權(quán)人的到期債權(quán)（法律上雖然沒有明確使用“到期債權(quán)”的字眼，但通過與《企業(yè)破產(chǎn)法》第３１條第４項內(nèi)容的對比解釋可以發(fā)現(xiàn)其無疑是指到期債權(quán)）實施了清償外，還須證明如下事實：（１）清償行為發(fā)生在受理破產(chǎn)申請前６個月內(nèi)，（２）清償行為發(fā)生時債務(wù)人已經(jīng)有《企業(yè)破產(chǎn)法》第２條第１款規(guī)定的情形。從立法技術(shù)上講，為增加法律的可操作性，減輕管理人對此間債務(wù)人陷入資不抵債的證明責(zé)任，法律應(yīng)當(dāng)通過必要的假定或者推定來豁免管理人對相關(guān)事實的證明責(zé)任，或者實行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和倒置。例如，法律可以確定這樣一個假設(shè)性前提：在人民法院受理破產(chǎn)申請前６個月內(nèi)，債務(wù)人被假定處于資不抵債的狀態(tài)，如果撤銷權(quán)的相對人想避免撤銷利益的返還，那么需要就其“接受清償時債務(wù)人尚未實際達到破產(chǎn)界限”這一抗辯事由承擔(dān)相應(yīng)的反證責(zé)任。例如，如果該條作如下表述，那么撤銷權(quán)的行使在管理人及相對人之間的分配效果就會明顯不同：“人民法院受理破產(chǎn)申請前６個月內(nèi)，債務(wù)人對個別債權(quán)人的到期債務(wù)實施清償?shù)�，管理人有�?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，有下列情形之一的除外：（１）清償之時債務(wù)人尚未陷入資不抵債的；（２）個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的”。如果債權(quán)人能夠有效證明該抗辯或者防御事由成立，那么就構(gòu)成到期債務(wù)清償?shù)某蜂N例外。唯如此，方能在顧及破產(chǎn)撤銷權(quán)行使一般原則的同時，不失靈活地通過例外情勢及其證明負擔(dān)的設(shè)定，實現(xiàn)保護相關(guān)債權(quán)人利益的目的。
（二）對到期債務(wù)的清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益
對“到期債務(wù)的清償”是作為偏頗行為的種類之一規(guī)定在《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條中的。《企業(yè)破產(chǎn)法》上的偏頗行為至少還包括其第３１條第３項規(guī)定的“對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)�！币约暗冢错椧�(guī)定的“對未到期債務(wù)的清償”兩種情況。[26]所不同的是，在適用的追訴期間以及是否有例外事由這兩個方面存在差別。
嚴格說來，無論是對到期債務(wù)的清償還是對未到期債務(wù)的清償，凡是偏頗行為，在民商法上通常都是具有法律效力的（若列入債的一般保全的撤銷權(quán)范疇則另當(dāng)別論）。如果允許對這些行為一概實施撤銷，那么在實踐中將大大危害交易的安全和秩序。[27]因此，立法者在創(chuàng)設(shè)破產(chǎn)撤銷權(quán)時，應(yīng)當(dāng)同時創(chuàng)設(shè)撤銷權(quán)的除外規(guī)則。
筆者注意到，《企業(yè)破產(chǎn)法》一方面并未對“未到期債務(wù)的清償”以及“追加擔(dān)保行為”的撤銷問題設(shè)定除外規(guī)則，僅僅對“到期債務(wù)的清償”的撤銷設(shè)定了抗辯事由；另一方面，對“到期債務(wù)的清償”的撤銷之抗辯事由的規(guī)定僅以“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”一言以蔽之。[28]顯然，此處有關(guān)抗辯事由的規(guī)定過于籠統(tǒng)抽象、晦澀難懂，缺乏必要的詳細表述和列舉。如何從法理上對“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”作出具體的解釋以因應(yīng)破產(chǎn)撤銷權(quán)司法實務(wù)的需求，無疑是偏頗行為撤銷中亟須解決的問題。
筆者認為，美國破產(chǎn)法上偏頗行為撤銷的例外中有４項例外事由對解釋我國破產(chǎn)法上述規(guī)定具有借鑒意義。茲分析如下。
�。保瑫r實施的交易例外（以下簡稱“同時交易例外”）�！巴瑫r交易例外”是指一項交易即使符合破產(chǎn)法規(guī)定的撤銷條件，只要交易是同時或者基本上同時發(fā)生的，并且交易目的能夠給債務(wù)人增加新價值，那么該交易行為就可免予撤銷。“同時交易例外”具有如下特點：（１）債務(wù)人與相對人都有同時交易（而非信用交易或者賒賬交易）的意愿；（２）該項交易事實上或者基本上可看作同時完成的交易。[29]
基于同時交易伴隨著大量對到期債務(wù)的清償行為，“同時交易例外”對我們解釋我國破產(chǎn)法上“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的內(nèi)涵和外延具有借鑒意義。其理由在于：（１）偏頗行為的撤銷對象僅限于對先前債務(wù)的厚此薄彼的清償行為，如果某項交易系在撤銷期間內(nèi)同時發(fā)生的，并且該交易給債務(wù)人帶來了新的“價值”或者“財產(chǎn)利益”，那么即便該清償是對到期債務(wù)的清償，也應(yīng)當(dāng)作為例外對待；（２）在破產(chǎn)撤銷的追溯期間，債務(wù)人的營業(yè)活動并未停止，出于維持債務(wù)人的正常營業(yè)考慮，應(yīng)當(dāng)承認那些不涉及對“先前債務(wù)”偏頗清償?shù)摹巴瑫r交易”行為的效力；（３）當(dāng)債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)邊緣時，諸多債權(quán)人未必愿意與債務(wù)人繼續(xù)開展商事交往，為鼓勵債權(quán)人繼續(xù)交易并留存?zhèn)鶆?wù)人的營運價值，也應(yīng)承認“同時交易”的法律效力。[30]
２．常規(guī)營業(yè)中的付款例外（以下簡稱“常規(guī)付款例外”）。“常規(guī)付款例外”是指對常規(guī)營業(yè)中產(chǎn)生的債務(wù)，在常規(guī)的財務(wù)往來或者依照常規(guī)的交易條件實施的付款行為，不受破產(chǎn)撤銷權(quán)的追溯。
設(shè)立該例外條款的積極意義在于，可以鼓勵債權(quán)人在債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)之際繼續(xù)保持與債務(wù)人的常規(guī)交易和財務(wù)往來，相應(yīng)的保持債務(wù)人營業(yè)的連續(xù)性；同時防止債務(wù)人在瀕臨破產(chǎn)之際采取非常規(guī)的付款或者交易行為。但是，該例外條款也存在以下主要問題：（１）“常規(guī)營業(yè)”及“常規(guī)交易條件”等判斷標準不易把握，究竟是僅限于債務(wù)人與債權(quán)人之間的常規(guī)做法還是整個行業(yè)的常規(guī)標準（遲于常規(guī)付款期限付款的效力如何），如果在交易的時間、數(shù)額、方式等方面出現(xiàn)了情有可原的異常做法，那么是否一律歸于撤銷等；（２）如果在破產(chǎn)撤銷權(quán)的追溯期內(nèi)有多項債權(quán)均屬常規(guī)營業(yè)中的到期債權(quán)，但債務(wù)人僅選擇以有限的財產(chǎn)對個別或者部分到期債權(quán)實施清償而置其他到期債務(wù)于不顧，那么同樣會形成事實上的偏頗清償。
“常規(guī)付款例外”對解釋《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條抗辯事由的借鑒意義在于：（１）對到期債務(wù)的清償應(yīng)當(dāng)限于常規(guī)營業(yè)中的清償，那么如果不是常規(guī)營業(yè)或者常規(guī)交易條件下的清償，一般不能解釋為“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”；（２）即便是常規(guī)營業(yè)中的對到期債務(wù)的清償行為，基于債務(wù)人已經(jīng)陷入資不抵債困境的事實（追溯期內(nèi)資不抵債的立法推定），如果不能使債務(wù)人的財產(chǎn)受益（提供后續(xù)供貨或者信用拓展），那么對其他債權(quán)人而言無疑也是偏頗的；（３）破產(chǎn)法允許常規(guī)營業(yè)或者常規(guī)財務(wù)往來付款的目的主要是使債權(quán)人繼續(xù)維持其與債務(wù)人的業(yè)務(wù)及財務(wù)往來。如果債權(quán)人在破產(chǎn)撤銷權(quán)的追溯期內(nèi)獲得到期債務(wù)的清償之后，能夠繼續(xù)向債務(wù)人供貨、拓展信用以及開展其他業(yè)務(wù)的，那么將會受到破產(chǎn)撤銷權(quán)其他例外條款的保護，因此常規(guī)交易、常規(guī)財務(wù)往來或者常規(guī)交易條件中的付款行為本身不應(yīng)當(dāng)直接解釋為“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”，但對從反面解釋哪些行為不具有“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的特性具有一定的輔助或者反證作用。
３．后續(xù)返還的新價值例外。后續(xù)返還的新價值例外是指當(dāng)債權(quán)人從債務(wù)人那里得到相應(yīng)的偏頗清償之后，如果向債務(wù)人返還或者提供了相應(yīng)的新價值或者財產(chǎn)利益，并且債務(wù)人并未給該新價值提供擔(dān)保或者并未以該新價值為基礎(chǔ)為債權(quán)人的利益實施一項不可撤銷的交易（美國破產(chǎn)撤銷權(quán)的例外中還有小額非消費支付不得撤銷的規(guī)定），那么在該后續(xù)返還的新價值或者財產(chǎn)利益范圍內(nèi)，債權(quán)人享有破產(chǎn)撤銷的例外豁免權(quán)。例如，在撤銷權(quán)的追訴期內(nèi)，債務(wù)人向債權(quán)人支付欠款１０萬元，之后，債權(quán)人又向債務(wù)人供應(yīng)價值８萬元的貨物，則在計算債權(quán)人的可撤銷利益時應(yīng)當(dāng)從１０萬元的偏頗清償中扣除８萬元的供貨，也即債權(quán)人在后續(xù)返還的８萬元價值范圍內(nèi)，享有例外豁免。但是，如果相反，債權(quán)人在追訴期內(nèi)先向債務(wù)人供貨８萬元，之后，債務(wù)人清償債權(quán)人１０萬元，那么此時可撤銷利益仍然為１０萬元，因為該１０萬元的付款不符合“后續(xù)返還”的立法要求。
后續(xù)返還的新價值例外存在一些計算方面的問題，例如，是僅僅以追溯期內(nèi)的相鄰近的付款和新價值返還作為計算的依據(jù)，還是可以允許債權(quán)人將后續(xù)返還的新價值同時用于抵消更早的偏頗清償利益，司法實務(wù)部門的做法不一。但是，顯而易見，該項例外條款是字面上最接近《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的規(guī)定，它對鼓勵債權(quán)人與陷入困境的債務(wù)人繼續(xù)保持正常的交易，尤其是對維持債務(wù)人與債權(quán)人之間連續(xù)性的貨款往來的交易和結(jié)算，具有積極的促進和保障意義。
�。矗訐�(dān)保的固定價值例外。浮動擔(dān)保的固定價值例外是指浮動擔(dān)保的債權(quán)人，以破產(chǎn)撤銷權(quán)追溯期起算日浮動擔(dān)保財產(chǎn)的固定價值為限，所擔(dān)保的債權(quán)利益免受破產(chǎn)撤銷權(quán)的追索。也就是說，即便相對于原先設(shè)定的浮動擔(dān)保債權(quán)而言，浮動擔(dān)保的財產(chǎn)類別發(fā)生了根本的更替，破產(chǎn)法仍承認浮動擔(dān)保的效力；如果破產(chǎn)程序開始之時，浮動擔(dān)保的財產(chǎn)價值超過了撤銷權(quán)追溯起算日浮動擔(dān)保財產(chǎn)的價值總額，那么超過部分作為偏頗清償利益歸于可撤銷范疇。例如，假定浮動擔(dān)保的債權(quán)額為１０萬元，撤銷權(quán)追溯期的起算日（美國破產(chǎn)法規(guī)定為破產(chǎn)申請前９０日，關(guān)聯(lián)關(guān)系人的追溯期為１年），浮動擔(dān)保財產(chǎn)的價值額為５萬元；再假定破產(chǎn)申請?zhí)岢鲋�，浮動�?dān)保的債權(quán)額不變，浮動擔(dān)保財產(chǎn)的價值是６萬元，可撤銷利益則為１萬元，債權(quán)人僅在５萬元的價值范圍內(nèi)享有撤銷權(quán)的例外豁免。
嚴格地講，浮動擔(dān)保的固定價值例外針對的是擔(dān)保債權(quán)的設(shè)立行為或者浮動擔(dān)保財產(chǎn)的更替狀況，而非針對債務(wù)的清償行為。只不過，美國破產(chǎn)法是把破產(chǎn)程序的開始時間作為浮動擔(dān)保債權(quán)的“結(jié)晶”時間，通過與設(shè)定浮動擔(dān)保之時（或者撤銷權(quán)追溯期的起算日）的擔(dān)保財產(chǎn)價值之比，來平衡浮動抵押權(quán)人與其他普通債權(quán)人之間的利益。
從法理上講，如果在破產(chǎn)程序中完全承認浮動擔(dān)保權(quán)相對于全部浮動抵押財產(chǎn)（包括設(shè)立浮動抵押之后的新增財產(chǎn)）的法律效力，那么除非擔(dān)保物的價值超過擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額，否則普通破產(chǎn)債權(quán)的受償比例就可能為零。但是，如果在破產(chǎn)程序中完全否認浮動抵押的法律效力（因為追溯期內(nèi)浮動抵押的財產(chǎn)類別及價值可能發(fā)生完全不同的更替和變化），那么，既與設(shè)立浮動抵押的初衷相悖，又不利于鼓勵債權(quán)人與陷入財產(chǎn)困境的債務(wù)人實施交易。因此，需要將通過設(shè)定浮動抵押債權(quán)與浮動擔(dān)保債權(quán)結(jié)晶這兩個時間點上的價值對比來確定浮動抵押債權(quán)人的利益限度。
關(guān)于浮動抵押能否撤銷的問題我國破產(chǎn)法并未作出明確的規(guī)定，但如果我們借鑒美國浮動擔(dān)保的固定價值例外條款來解釋《企業(yè)破產(chǎn)法》第３２條關(guān)于“到期債務(wù)清償”的撤銷及“債務(wù)人財產(chǎn)受益”例外的規(guī)定，那么可以發(fā)現(xiàn)兩項規(guī)則之間可能存在的對接關(guān)系，即如果撤銷權(quán)追溯期內(nèi)浮動抵押債權(quán)發(fā)生部分到期并且債務(wù)人對浮動擔(dān)保的部分到期債權(quán)實施清償，那么雖不構(gòu)成破產(chǎn)撤銷事由，但必須同時從抵押債權(quán)總額以及浮動抵押物價值中作出相應(yīng)的等值扣除。從浮動抵押財產(chǎn)價值中扣除之后的到期債務(wù)清償行為，可以解釋為“使債務(wù)人財產(chǎn)受益”的行為，并應(yīng)視為享有撤銷權(quán)的例外豁免的等值扣除利益；否則，此間對到期債務(wù)的清償部分應(yīng)歸入撤銷范疇。
注釋:
[1][20]參見韓長印主編：《破產(chǎn)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社２００７年版，第１２０頁，第１２１頁。
[2]王欣新：《破產(chǎn)撤銷權(quán)研究》，《中國法學(xué)》２００７年第５期。
[3]《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第３４條關(guān)于撤銷之后的財產(chǎn)追回僅僅使用了“管理人有權(quán)追回”的用語而沒有使用“管理人或者（托管）債務(wù)人有權(quán)追回”的用語。
[4]“經(jīng)管債務(wù)人”或者“占有中的債務(wù)人”是由美國破產(chǎn)法中負責(zé)重整程序的ＤＩＰ（ｄｅｂｔｏｒ ｉｎ�。穑铮螅螅澹螅螅椋铮睿┓g而來。美國破產(chǎn)法中的管理人制度分為兩種：一種是普通的管理人制度，即由美國司法部下屬的美國聯(lián)邦托管人統(tǒng)一給每個破產(chǎn)案件指定的破產(chǎn)托管人；另一種是在重整案件中不另行指定破產(chǎn)托管人，而由債務(wù)人繼續(xù)負責(zé)企業(yè)的經(jīng)營，并同時履行破產(chǎn)托管人的所有職責(zé)，稱為ｄｅｂｔｏｒ ｉｎ�。穑铮螅螅澹螅螅椋铮睿喎QＤＩＰ，筆者將其譯為“托管債務(wù)人”，以區(qū)別于重整程序之外的普通債務(wù)人。美國破產(chǎn)法中的破產(chǎn)托管人和托管債務(wù)人分別相當(dāng)于我國破產(chǎn)法中的“管理人”和“重整債務(wù)人”。
[5][10][11]Ｓｅｅ�。茫瑁幔颍欤澹蟆。剩裕幔猓�，Ｔｈｅ�。蹋幔鳌。铮妗。拢幔睿耄颍酰穑簦悖玻睿洹。澹洌疲铮酰睿洌幔簦椋铮睢。校颍澹螅�，２００９，ｐｐ．１０６０－１０６１，ｐｐ．１０５４－１０５５，ｐ．１０５６．
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