[ 孫斌 ]——(2013-9-9) / 已閱17431次
建議：勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂的合同由于受勞務(wù)派遣期限的限制，勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂兩年以上勞動合同是符合現(xiàn)實的，對勞動者工作年限達到十年以上或者在第三次簽訂勞動合同時簽訂無固定期限勞動合同反而不切實際。
再者《征求稿》第二十七條將勞務(wù)派遣合同到期給予經(jīng)濟補償范圍縮小化，將形成今后在勞務(wù)派遣中簽訂無固定期限勞動合同成為特例。
就勞務(wù)派遣單位而言，受勞務(wù)派遣協(xié)議期限的影響也不主張簽訂無固定期限勞動合同，勞動合同期限與勞務(wù)派遣協(xié)議一致將成為今后簽訂勞動合同的主流方向。勞務(wù)派遣協(xié)議到期勞動合同同時到期，也不需要支付經(jīng)濟補償。否則與簽訂無固定期限勞動合同勞動者解除勞動合同，勞務(wù)派遣單位將支付一筆不菲的費用。
第十一條〔試用期〕勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。
勞務(wù)派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等不屬于勞動合同法規(guī)定的試用期。
建議：試崗期與試用期雖然與勞動合同法規(guī)定的試用期有一定的區(qū)別，但在試用第一次與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同人員而言，兩者又可等同適用，否則勞務(wù)派遣單位在試用期內(nèi)解除勞動合同沒有適用的依據(jù)。
另外要考慮的是對兩次以上試崗期或試用期不合格的勞動者，在退回勞務(wù)派遣單位后是否可以解除勞動合同？筆者認為對連續(xù)兩次在試用期或者試崗期被退回的被派遣勞動者，應(yīng)屬于勞動合同法第四十條第二款規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”情形，勞務(wù)派遣單位有權(quán)解除勞動合同。
建議本條第二項作以下修改，并增加第三項規(guī)定：
勞務(wù)派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等雖不屬于勞動合同法規(guī)定的試用期，但可約定在第一次與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同人員試用期內(nèi)。
連續(xù)兩次在試用期或者試崗期被退回的被派遣勞動者，屬于勞動合同法第四十條第二款規(guī)定情形，勞務(wù)派遣單位有權(quán)與被派遣勞動者解除勞動合同。
第十二條〔勞動合同內(nèi)容〕勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，除應(yīng)當載明勞動合同法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位、與用工單位同類崗位勞動者同工同酬等情況。
建議：建議勞動合同內(nèi)容與《征求稿》第七條規(guī)定相一致，并作以下修改：
勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，除應(yīng)當載明勞動合同法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位及該崗位具體類型、與用工單位同類崗位勞動者同工同酬等情況。
第十四條〔核實勞動合同訂立情況〕勞務(wù)派遣單位在派遣勞動者前應(yīng)當向用工單位提供與被派遣勞動者簽訂勞動合同情況的證明。
用工單位在接受被派遣勞動者前應(yīng)核實勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同情況。
用工單位使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的被派遣勞動者，視為與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自用工之日起計算。
建議：現(xiàn)實中被派遣勞動者在沒有與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的情況下，直接到用工單位工作的情況比較多。本條第二項規(guī)定雖有利于勞務(wù)派遣單位及時與勞動者簽訂勞動合同，但更多的情況是勞動者事后又與勞務(wù)派遣單位補簽勞動合同的問題。對于這種事后補簽勞動合同的效力必須加以約束，否則第三項規(guī)定在實際中沒有適用的價值。建議本條增加第四項規(guī)定：
被派遣勞動者與用工單位視同勞動關(guān)系后，勞務(wù)派遣單位要求補簽勞動合同行為應(yīng)為無效，勞動者不存在勞動關(guān)系上的雙重勞動關(guān)系。
第十八條〔繼續(xù)履行〕勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷的，已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿。
建議：勞務(wù)派遣單位在沒有獲得勞務(wù)派遣行政許可的情況下，繼續(xù)從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)將存在重大的隱患。
如果公司繼續(xù)經(jīng)營而不主要從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，其更多的精力將放在新的業(yè)務(wù)上。勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)日常維護只是應(yīng)對，根本無力維護被派遣勞動者的權(quán)益。
如果公司不愿意繼續(xù)經(jīng)營并抽逃資金進行應(yīng)對的話，一旦沒有及時支付被派遣勞動者工資，被派遣勞動者單方面解除勞動合同（這一情況特別對已退回勞務(wù)派遣單位的勞動者或尚未派遣到新用工單位的勞動者不利），用工單位將為支付經(jīng)濟補償承擔更大的連帶責任。
這一規(guī)定可能只適用于一種類型的勞務(wù)派遣公司，即用人單位或者所屬單位出資或者合資成立的勞務(wù)派遣單位。由于是向本單位或者所屬單位派遣勞動者，從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)又不需要獲得勞務(wù)派遣行政許可，逃脫了人保部門的監(jiān)管，可以無顧忌地損害“被派遣勞動者”利益。
筆者認為在勞務(wù)派遣單位尚未獲得勞動派遣行政許可的情況下，可以約定六個月調(diào)整期或者過渡期，由勞務(wù)派遣單位與用工單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者，到期仍未獲得行政許可的勞動合同終止。同時還應(yīng)將未獲得行政許可列入勞務(wù)派遣協(xié)議提前解除的條件之一。建議本條應(yīng)作以下修改：
勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷，如屬于行政許可被撤銷、吊銷、注銷情形的，給予6個月期限與用工單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者，被派遣勞動者安置后原勞動合同終止，
勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷，如屬于行政許可未延續(xù)情形的，給予6個月期限重新提出勞務(wù)派遣行政許可申請，并與用工單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者，到期仍未獲得勞務(wù)派遣行政許可的原勞動合同終止。
勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷，為勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議提前解除的必備條件之一。
第二十一條〔禁止轉(zhuǎn)派遣〕用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
建議：對轉(zhuǎn)派遣行為筆者認為應(yīng)在立法上確定一個更嚴厲的懲罰措施，即用工單位實施轉(zhuǎn)派遣的視為用工單位與轉(zhuǎn)派遣的勞動者存在勞動關(guān)系。建議本條作以下修改：
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位，用工單位實施轉(zhuǎn)派遣行為視為與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，用工單位應(yīng)及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自實施轉(zhuǎn)派遣行為之日起計算。
第二十四條〔被派遣勞動者解除勞動合同〕被派遣勞動者可以依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。
被派遣勞動者提前三十日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。
建議：勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同，也說明在《征求稿》第四、五條確定的輔助性崗位確定違法、違規(guī)并損害被派遣勞動者利益的情況下，被派遣勞動者有權(quán)單位方面解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償。
由于勞務(wù)派遣單位只是單一的勞務(wù)輸出，對具體勞動過程中應(yīng)規(guī)范的行為不能作出具體規(guī)定，只能依從于用工單位的規(guī)章制度，故用工單位的規(guī)章制度作為處理勞動關(guān)系的重要依據(jù)，也是用人單位規(guī)章制度的重要組成部分。因此用工單位管理、規(guī)范被派遣勞動者的規(guī)章制度等同于用人單位的規(guī)章制度，被派遣勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條第四款規(guī)定解除勞動合同，這在法律上是成立的。
第二十六條〔變更協(xié)商不一致時解除勞動合同情形〕勞務(wù)派遣單位維持或提高勞動合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位，勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位降低勞動合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位的，勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得以此為由解除勞動合同。
建議：由于勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動合同受勞務(wù)派遣協(xié)議的影響。要認定勞務(wù)派遣單位維持、提高、降低勞動合同約定條件，在現(xiàn)實中是比較困難的。勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂是一種商業(yè)行為，在加上勞動合同約定條件在勞動合同中的規(guī)定本身比較模糊。下一個勞務(wù)派遣協(xié)議的約定條件是高是低，不是勞務(wù)派遣單位、勞動者所能左右的。如果單一從勞動關(guān)系角度看待這一問題，以工資金額、福利待遇等為標準，將會引起一系列不必要的糾紛。
另外為防止勞務(wù)派遣單位任意解除與勞動者的勞動關(guān)系，本條應(yīng)在工作地點上作出一定限制，約束勞務(wù)派遣單位利用這一點故意排擠勞動者。建議本條作以下修改：
被用工單位退回的被派遣勞動者，勞務(wù)派遣單位改派到新用工單位勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。但新用工單位與舊用工單位工作地點相距較遠，造成勞動者上班出行上不便的除外。
第二十七條〔妥善安置被派遣勞動者勞動合同終止〕勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散的，經(jīng)與用工單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者后，原勞動合同終止。
建議：勞務(wù)派遣單位勞動者在是否實際用工上主要分為兩類：一類是正在用工單位工作的勞動者，另一類為被用工單位退回的勞動者以及尚未派遣到新用工單位工作的勞動者。
本條只解決了第一類勞動者問題，第二類勞動者問題沒有說明。建議本條增加第二項規(guī)定：
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