[ 孫斌 ]——(2013-9-9) / 已閱17433次
勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散的，勞務(wù)派遣單位與尚未派遣的勞動者之間勞動合同同時終止。
第二十八條〔經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償〕有下列情形之一的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)向被派遣勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：
（一）被派遣勞動者依照本規(guī)定第二十四條第一款的規(guī)定解除勞動合同的；
（二）勞務(wù)派遣單位依照本規(guī)定第二十五條、第二十六條解除勞動合同的；
（三）勞務(wù)派遣單位依照本規(guī)定第二十七條終止勞動合同的。
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依據(jù)勞動合同法第四十六條、第四十七條、第九十七條的規(guī)定執(zhí)行。
建議：勞務(wù)派遣單位從事勞務(wù)派遣的前提在于獲得勞務(wù)派遣行政許可，對喪失法人資格的勞務(wù)派遣單位也需同時申請撤銷勞務(wù)派遣行政許可。如果只將《征求稿》第二十七條規(guī)定的情形列入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，將促成更多前期已成立的勞務(wù)派遣公司在具備勞務(wù)派遣行政許可條件的情況下，為逃避人保部門的監(jiān)管推脫去申請勞務(wù)派遣行政許可。
筆者建議將《征求稿》第十八條規(guī)定的情形在終止勞動合同時列入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆秶?br>
要說明的是本條第三款排除了在勞動合同正常終止的情況下給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定比較符合勞務(wù)派遣的特點(diǎn)，有利于勞務(wù)派遣單位的人員結(jié)構(gòu)調(diào)整。
用人單位根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定與勞動者解除勞動合同不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而《征求稿》將第二十五條規(guī)定列入情形（包括《勞動合同法》第三十九條規(guī)定）給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，存在立法時引用條款的錯誤。建議將《勞動合同法》第三十九條在《征求稿》第二十五條中規(guī)定專門條款，以便在《征求稿》第二十八條中排除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償給付情形。
第三十條〔跨地區(qū)社會保險繳納〕勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，應(yīng)當(dāng)由分公司或子公司在用工單位所在地為跨地區(qū)派遣的被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險費(fèi)。
勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分公司或子公司的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法在勞務(wù)派遣單位所在地為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險費(fèi)。
跨地區(qū)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，勞務(wù)派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動者的各項(xiàng)社會保險費(fèi)。
建議：本條第三項(xiàng)情況在現(xiàn)實(shí)中是一種普遍的現(xiàn)象，如何糾正這一行為筆者認(rèn)為繳納社會保險是勞務(wù)派遣單位的法定義務(wù)，其不遵守而是委托其它單位代繳，這一違法行為應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)派遣單位沒有依法為勞動者繳納社會保險進(jìn)行處理。一方面給予勞動者依據(jù)第三十八條第三款規(guī)定單方面解除勞動合同獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，另一方面也促成勞務(wù)派遣公司依法為勞動者繳納社會保險。建議本條作以下修改：
跨地區(qū)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，勞務(wù)派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動者的社會保險。勞務(wù)派遣單位實(shí)施上述行為的，視為沒有為被派遣勞動者繳納社會保險。
第三十七條〔視為與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系〕用工單位違反勞動合同法有關(guān)勞務(wù)派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規(guī)定或者超比例使用被派遣勞動者，依據(jù)勞動合同法第九十二條第二款有關(guān)規(guī)定罰款后一個月內(nèi)仍不改正的，在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關(guān)系，用工單位應(yīng)及時補(bǔ)訂勞動合同，勞動合同起始時間自處罰之日起滿一個月的次日計算。被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關(guān)系的除外。
建議：本條在實(shí)踐中將是一個空頭規(guī)定，除非用工單位基于某種目的，要與某一被派遣勞動者簽訂勞動合同除外。特別是本條規(guī)定的“被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關(guān)系的除外”是一種挑戰(zhàn)被派遣勞動者尊嚴(yán)的條款，建議在《征求稿》成文時予以刪除。
筆者認(rèn)為本條所列問題在實(shí)踐中比較多，如果將本條的核心問題專門作出規(guī)定列入《征求稿》第三章更具有現(xiàn)實(shí)性。建議進(jìn)行以下修改并將列入第三章：
用工單位違反勞動合同法有關(guān)勞務(wù)派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規(guī)定或者超比例使用被派遣勞動者，視為被派遣勞動者與用工單位建立勞動關(guān)系。用工單位應(yīng)及時補(bǔ)訂勞動合同，勞動合同起始時間自用工單位實(shí)施上述行為之日起開始計算。
第三十八條〔不屬于勞務(wù)派遣情形〕下列情形不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣：
（一）用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動者派至其上級單位或所屬單位勞動的行為；
（二）用人單位將本單位勞動者派往境外進(jìn)行勞動的行為；
（三）用人單位將本單位勞動者派往家庭或自然人處進(jìn)行勞動的行為。
建議：建議將《征求稿》第三條規(guī)定的情形列為第四款：
用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的。
第三十九條〔繼續(xù)履行〕修改決定施行前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，用工單位不得以不符合臨時性、輔助性、替代性崗位規(guī)定或超出勞務(wù)派遣用工比例或勞務(wù)派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動者。但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合修改決定關(guān)于同工同酬規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照修改決定進(jìn)行調(diào)整。
用工單位在修改決定施行前除臨時性、替代性崗位之外已使用的被派遣勞動者超過規(guī)定比例的，在未達(dá)到規(guī)定比例要求之前，不得在輔助性崗位使用新的被派遣勞動者。
附：
勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）
第十八條〔繼續(xù)履行〕勞務(wù)派遣單位行政許可未延續(xù)或者被撤銷、吊銷、注銷的，已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿。
勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法
第三十四條 勞務(wù)派遣單位在2012年12月28日至2013年6月30日之間訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議，2013年7月1日后應(yīng)當(dāng)按照《全國人大常委會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》執(zhí)行。
本辦法施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)按照本辦法取得勞務(wù)派遣行政許可后，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)；本辦法施行后未取得勞務(wù)派遣行政許可的，不得經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。
全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定
本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實(shí)行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動行政部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。
建議：對照以上四條規(guī)定可以看出現(xiàn)在國有大中型企業(yè)為什么不害怕《勞動合同法修正案》、《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》真正原因。
由于立法上對2012年12月28日前勞務(wù)派遣違法違規(guī)行為（同工同酬除外）沒有約束，造成國有大中型企業(yè)與勞務(wù)派遣公司現(xiàn)在要做的唯一一件事就是將勞務(wù)派遣協(xié)議的期限進(jìn)行修改。而勞務(wù)派遣公司與大部分國有大中型企業(yè)被派遣勞動者簽訂的是無固定期限勞動合同，只要在同工同酬問題上不違法即合法。
更重要的的是勞務(wù)派遣單位也是自己出資的單位，沒有取得勞務(wù)派遣行政許可也可繼續(xù)從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。即使人保部門要求辦理也不會按規(guī)定提交相關(guān)資料，從而有效地逃避人保部門的監(jiān)管。如后期有新的人員進(jìn)入，讓另個勞務(wù)派遣公司去派遣，最終達(dá)到讓勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定在國有大中型企業(yè)實(shí)施時間延遲到二十年以后。
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